裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第1018號刑事判決
裁判日期：民國89年04月28日
裁判案由：肅清煙毒條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第一О一八號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○原名徐指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因被告煙毒案件，不服台灣屏東地方法院八十六年度訴字第八О四號中華民國八十七年三月十八日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第七二七五號）暨移送併辦（同署八十七年度偵字第九八七號、第一一七０號、一九八六號、第八十八年度偵字第二一五三號、第四三三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第壹級毒品，累犯，免刑。
扣案之針筒肆支、夾鏈袋陸個及吸管貳支，均沒收。
事實
一、甲○○（原名 徐允平 ）於民國八十二年七月間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒六月確定，於八十二年七月三十日易科罰金執行完畢，八十三年二月間又因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五年四月確定，於八十五年七月間假釋出獄，猶不知警惕，基於概括之犯意，自八十六年五月中旬某日起基於施用第一級毒品之概括犯意，以將第一級毒品海洛因粉末羼入煙絲內以吸食香煙、或用針筒注射方式，分別於下列時地施用第一級毒品多次，並分別為警查獲：（一）自八十六年五月中旬某日起至同年七月十四日晚間十時許止，連續在屏東市溝美里二十二號之二住處，施用第一級毒品海洛因多次，嗣於八十六年七月十五日下午三時十五分許，在高雄市○○路與和平路口為警查獲；（二）自八十六年八月某日起迄八十六年十二月卅日止，在上開住處，施用第一級毒品海洛因多次，嗣於同日上午九時五十分，為警在上址為警查獲；（三）自八十七年元月某日起至同年二月十三日止，復在上開住處，施用第一級毒品海洛因多次，於同日下午十時卅分，為警在上址查獲，並扣得其所有供其施用毒品之針筒四支、夾鏈袋六個及吸管二支；（四）自八十七年二月十四日起至同年月廿四日止，於上址施用第一級毒品海洛因多次，於同年月廿四日經警於屏東市○○路、民族路口查獲；（五）自八十七年十二月廿四日起至八十八年一月廿四日止，在
屏東市○○里○○街廿八號，施用第一級毒品海洛因多次，於八十八年一月廿四日為警查獲；（六）自八十八年三月某日起至同年五月廿五日止，在屏東太平里青島街廿八號，施用第一級毒品海洛因多次，於八十八年五月廿五日為警查獲。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署呈報台灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨屏東縣警察局屏東分局、高雄市政府警察局三民第一分局、小港分局等移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請併辦。
理由
一、右揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警訊時及偵審中供承不諱，而其尿液經送鑑定，均呈有嗎啡陽性反應，此有檢驗成績書各紙在卷可稽，復有扣案之針筒四支、夾鏈袋六個及吸管二支可資佐証。而海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局(73)藥檢壹字第三Ｏ二二一號函說明綦詳，是以被告所施用之毒品應屬第一級毒品海洛因無訛。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行，以之與行為時之舊法肅清煙毒條例第九條第一項比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，手法相同，反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告先後持有第一級毒品海洛因，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而施用，被告持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不予另論其持有毒品罪。另移送併辦部分（即犯罪事實欄（二）至（六））即自八十六年八月初起至八十八年五月廿五日止施用毒品犯行，因與本件起訴事實具連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，自為起訴效力所及，本院得予以審理。檢察官上訴請求併辦，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。被告前於八十二年七月間因違反麻醉藥品管理條例案件經法院判處有期徒刑六月確定，於八十二年七月三十日執行完畢之事實，此有臺灣屏東地方法院少年全國前案紀錄表在原審卷可憑，其於執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯。
三、被告經本院依法裁定於八十七年六月卅日送觀察勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，而裁定送強制戒治，於八十七年十二月廿四日停止戒治交付保護管束，惟因繼續施用毒品，經本院裁定撤銷停止戒治，於八十八年五月廿五日再續行強制戒治，迄八十八年十二月廿三日戒治期滿，有本院裁定書、台灣高雄看守所附設勒戒處所函、台灣屏東戒治所函、台灣屏東地方法院檢察署函、本院戒治執行指揮書回證在本院卷可按，被告既已執行觀察勒戒及強治戒治結束，應依毒品危害防制條例第廿三條第一項及第卅五條規定，應依法為免刑之判決。扣案之針筒肆支、夾鏈袋陸個及吸管貳支，為被告供施用毒品所用之器具，應依刑法第卅八條第一項、第二款規定均沒收之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、刑法第卅八條第一項、第二款、刑法第十一條（前段），第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國八十九年四月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官惠光霞右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官林永富中華民國八十九年五月一日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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