裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第1699號刑事判決
裁判日期：民國89年04月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第一六九九號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十七年度訴字第二八八號中華民國八十七年五月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第七六八四號、八十七年度偵字第六八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑。
扣案之第一級毒品海洛因拾伍小包（淨重貳點壹捌公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑六月確定，八十四年間另因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑九月確定，八十五年間復違反藥事法案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑八月確定（後二罪經定執行刑為有期徒刑一年二月），合併執行，於八十五年十二月二十七因假釋交付保護管束而出獄（假釋期間至八十六年七月二十六日期滿），竟仍不知悔改，復基於概括之犯意，自八十六年四月間之某日起至八十七年一月二十九日下午五時許止，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，約每二至三天一次，以將第一級毒品海洛因加於香煙中，用吸食香煙方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於八十六件十二月八日經檢察官採尿送驗，發現有嗎啡陽性反應而查獲；另於八十七年一月三十日上午十一時許，經警於其屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因十五小包（驗後淨重二點一八公克）。
二、案經屏東縣警察局枋寮分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。於審理中另案由臺灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，執行期滿。
理由
一、右開連續施用第一級毒品事實，業經被告甲○○坦承不諱，並有第一級毒品海洛因驗後淨重二點一八公克扣案可佐，且被告甲○○於八十六年十二月八日經檢察官偵訊後命警所採之尿液，及八十七年一月三十日上午十一時許經警查獲後所採之尿液，經送屏東縣衛生局檢驗，均驗出含有嗎啡陽性反應，有該局八十六年十二月十六日屏縣衛檢六字第八六０六五一號檢驗結果通知書（參八十六年度偵字第七六八四號偵查卷第二十九頁），及八十七年二月九日屏縣衛檢六字第八七００一四號檢驗結果通知書（參原審卷第十一頁）可稽，且扣案粉末十五小包經送法務部調查局檢驗，亦驗出確屬第一級毒品海洛因無誤，有法務部調查局000000000號鑑定通知書（參八十七年度偵字第六八一號偵查卷第十九頁）可稽，而海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（）藥檢壹字第三Ｏ二二一號函說明綦詳，被告所施用之毒品確屬海洛因無訛。被告甲○○施用第一級毒品之犯行，事證明確，足以認定。
二、檢察官上訴意旨雖另指摘原判決宣示後，被告甲○○另施用毒品之犯行，原審未及審酌云云。雖檢察官並未將被告甲○○所另涉施用毒品之案件移送本院併案審理，且經本院函請移送本院併案審判，亦未函覆（嗣經檢察官於八十九年三月七日以八十九年度戒毒偵字第九八號為不起訴處分），惟被告甲○○於本案檢察官偵查中已供稱不再施用毒品（見八十七年一月二十六日檢察官訊問筆錄），於本院調查時復稱：本案被查獲後本不再施用毒品，嗣因找不到工作，心情不好而再施用等語（見本院八十九年四月二十日訊問筆錄），顯見被告甲○○於原判決宣示後再施用毒品，係另行起意，與本案非屬基於概括之犯意，無裁判上一罪之關係，本院尚無從併予審究，應予敘明。
三、被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行，以之與行為時之舊法肅清煙毒條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。原判決依屬舊法之肅清煙毒條例第九條第一項論擬，自有未洽。被告上訴意旨指摘原判決適用舊法不當，為有理由，且原判決就檢察官移送本院併案審理部分，未及審酌，亦有未當；檢察官上訴意旨指摘原判決就判決宣示後被告另施用毒品之犯行未及審酌，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品行為時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯。被告甲○○曾於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑六月確定，八十四年間另因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑九月確定，八十五年間復違反藥事法案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑八月確定（後二罪經定執行刑為有期徒刑一年二月），合併執行，於八十五年十二月二十七因假釋交付保護管束而出獄（假釋期間至八十六年七月二十六日期滿，未經撤銷假釋）之事實，有本院全國前案紀錄表在卷可稽，依刑法第七十九條第一項規定，假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，被告於假釋期滿後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。惟被告於本院審理中，因施用毒品另案由臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治一年，茲已執行期滿，有台灣屏東看守所八十七年十月八日屏所金衛字第一六二九號函送之證明書、臺灣屏東地方法院檢察署八十八年八月二十五日屏檢玲乙字第一八二五九號函附之臺灣屏東地方法院刑事裁定、戒治執行指揮書暨被告提出之臺灣嘉義戒治所八十九年二月十日八九嘉戒總字第０００三七號證明書表等在卷可稽，應依法為免刑之判決。扣案之被告所有供施用之第一級毒品海洛因十五小包（驗後淨重二點一八公克），係查獲之毒品，自應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。至扣案之注射針筒五支，被告辦稱係其朋友寄放，而本院又查無證據證明確屬其所有，且與被告以將毒品海洛因加於香煙中施用之方式不合，既非違禁物，亦不能證明係供被告施用毒品所用之物，爰不另為沒收之宣告；另扣案之安非他命、玻璃管、吸食器、小木箱等物，與本案被告 江茂松 施用第一級毒品之犯行無關，均不宣告沒收,應由檢察官另行處理,併予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、第二十三條第一項、第三十五條第三款、刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中華民國八十九年四月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官魏式璧法官陳中和右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官劉博文中華民國八十九年五月一日
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