裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第1140號刑事判決
裁判日期：民國89年04月28日
裁判案由：肅清煙毒條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第一一四О號
上訴人甲○○即被告右上訴人因肅清煙毒條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第八０二號中華民國八十七年四月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二八四五號；移送併辦案號：同署八十七年度偵字第五一一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第壹級毒品，免刑；扣案海洛因壹小包（淨重壹點貳肆公克）沒收併銷燬之。又連續施用第二級毒品，免刑；扣案安非他命柒小包（驗後毛重捌點伍零公克）、殘留有第貳級毒品安非他命之吸食器肆支、吸管壹支均沒收併銷燬之；扣案之水煙斗、玻璃球、酒精燈各壹個、剪刀壹把、注射針筒陸支均沒收。
事實甲○○基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國八十六年十二月底某日起，連續在其高雄市○○區○○路○巷○號住處，將第一級毒品海洛因粉末羼入香煙內，以吸食香煙之方式，不定時施用海洛因多次，最後一次係於八十七年二月二日止。又另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十六年十二月底某日起，迄於八十七年二月二日凌晨四時許止，連續在其前揭住處，將第二級毒品安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤產生白煙後，施用第二級毒品安非他命多次。平均每隔三天即施用一次，嗣於八十七年二月二日上午十二時三十分許，為警持檢察官所簽發之搜索票在其前揭住處搜索時查獲，並扣得甲○○所持有之第一級毒品海洛因一小包（淨重
一．二四公克）、安非他命七小包（驗前毛重八．五八公克，驗後毛重八．五０公克），及甲○○所有，供施用第二級毒品安非他命所用之水煙斗、玻璃球、酒精燈各一個。經警移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦，由檢察官准予具保停止羈押後，仍不知悔改，復承繼前揭施用第二級毒品安非他命之概括犯意，以同一手法，施用第二級毒品安非他命至八十七年二月二十七日止，旋即於同日下午一時二十分許，再度為警持檢察官所簽發之搜索票在上址查獲，並扣得甲○○所有，供施用第二級毒品安非他命所用之器具注射針筒六支（於施用安非他命時供抽取酒精注入酒精燈內燒烤安非他命之用）、供其施用第二級安非他命時，切割晶體安非他命用之剪刀一把、殘留有安非他命之吸食器四支暨吸管一支。案經高雄市政府警察局、高雄縣警察局鳳山分局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及函請併案審理。
理由
一、被告對於連續在右揭時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯罪情事，均供認不諱，而其於八十七年二月二日第一次為警查獲時，經採集其尿液送高雄縣衛生局檢驗結果，確檢出嗎啡陽性反應，及甲基安非他命陽性反應，此有該局八十七年二月九日，八七煙檢字第二一四號煙毒尿液檢驗成績書一紙附在偵查卷可憑；再者，被告於八十七年二月二十七日第二次為警查獲時，經採集其尿液送高雄市政府衛生局檢驗結果，亦檢出甲基安非他命陽性反應，此有該局八十七年三月六日，高衛試煙字第Ｃ─Ｏ四四號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可憑。此外，復有先後為警查獲時扣案之白色粉末海洛因一小包（淨重一．二四公克），晶體安非他命七小包（驗後毛重八．五公克），被告所有供施用第二級毒品安非他命用之殘留有甲基安非他命之吸食器四支、吸管一支、水煙斗、玻璃球、酒精燈各一個、剪刀一把、注射針筒六支可資佐證。扣案之白色粉末一小包，確係海洛因之事實，亦有法務部調查局八十七年二月十九日，（00）000000000號鑑定通知書一紙在卷可按；晶體七小包，確係甲基安非他命之事實，亦有高雄醫學院附設中和紀念醫院八十七年三月三十一日，編號Ｂ0000000號檢驗報告單一紙在卷可憑。且扣案之吸食器四支、吸管一支，均殘留有甲基安非他命之事實，亦有前揭中和紀念醫院八十七年三月三十一日，編號Ｂ0000000號、Ｂ0000000號檢驗報告單二紙在卷可稽。而海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第三Ｏ二二一號函說明甚詳，是被告所施用者確係第一級毒品海洛因暨第二級毒品安非他命無訛，被告之自白顯與事實相符，堪可採信，事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命二項犯行已堪以認定。
二、被告甲○○行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日起施行，以之與行為時之舊法肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告甲○○，自應適用該新法。原審未就此部分比較，自有違誤。上訴人上訴指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪。被告多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，手法相同，反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯均係基於概括之犯意，均應依連續犯之規定論以一罪。被告先後法持有海洛因及安非他命，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，均進而施用，其持有海洛因暨安非他命之低度行為，應被施用海洛因、安非他命之高度行為所吸收，故不另論其持有海洛因、安非他命罪。公訴人雖未就被告於八十六年二月二日之後，以迄八十七年二月二十七日止，施用第二級毒品安非他命部分併予審究，惟因該部分與經起訴施用第二級毒品安非他命部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究。按停止戒治期間應付保護管束之規定，於被告或少年另因他案依法應予羈押、留置、收容或移送執行者，應同時執行保護管束；羈押、留置、收容或執行期間，算入停止戒治付保護管束期內，是受刑人經裁定停止戒治付保護管束者，應移送監獄繼續執行，並同時執行保護管束（參見臺灣高等法院檢察署八十七年二月三十一日檢英執（一）字第九五四七號函）；被
告經本院依法於八十七年六月十二日裁定觀察勒戒，於八十七年七月十六日執行觀察勒戒後，經評定結果為有繼續施用毒品傾向，本院乃於八十七年七月三十一日裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於八十七年八月十二日執行戒治處分，嗣經本院於八十七年十一月二十五日裁定停止戒治，付保護管束，應於八十八年八月十一日執行期滿；惟被告復因違反藥事法案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，於八十七年七月十三日未經上訴而確定，並於八十八年一月五日執行該有期徒刑六月之刑期，迄至八十八年七月四日有期徒刑六月之刑期期滿等情，有本院裁定書三紙暨戒治執行指揮書回證、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書各一紙在卷為憑。揆諸前開說明，被告既已於停止戒治，付保護管束期間之八十八年一月五日至八十八年七月四日止執行有期徒刑六月之刑期，且於八十八年八月十一日付保護管束執行期滿，亦有本院戒治執行指揮書回證一紙在卷可證。爰依毒品危害防制條例第二十三條第一項、第三十五條第三款規定，應依法為免刑之判決。扣案海洛因一小包（淨重壹點貳肆公克）、安非他命七小包（驗後毛重捌點伍公克），分別屬於第一級、第二級毒品、殘留有第二級毒品安非他命之吸食器肆支、吸管壹支因均無法與第二級毒品安非他命剝離、分開，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，宣告沒收併銷燬之。至於水煙斗、玻璃球、酒精燈各壹個、剪刀壹把、注射針筒陸支，則均為被告所有，供施用第二級毒品安非他命所用之物，業經被告供明在卷，亦依刑法第三十八條第一項第二款之規定，均宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國八十九年四月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官惠光霞法官陳朱貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官洪梅枝中華民國八十九年五月一日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ｋ