裁判字號：臺灣雲林地方法院94年訴字第82號刑事判決
裁判日期：民國94年09月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決94年度訴字第82號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告辛○○
（選任辯護人黃俊仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度核退偵字第251號），本院判決如下：
主文辛○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表二之編號四所示之第二級毒品甲基安非他命，沒收銷燬之；扣案如附表二之編號一、二、三及編號四之毒品包裝袋、附表三之編號二所示之物，均沒收之；未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、辛○○前因肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院先後於民國（下同）83年8月3日以83年度少訴字第
3號判處有期徒刑2年、85年12月13日以85年度易字第1366號判處有期徒刑6月、86年10月24日以86年度易字第1182號判處有期徒刑6月，均經確定，嗣經接續執行於88年2月12日縮短刑期假釋出監，89年5月21日假釋期滿未經撤銷假釋，而執行完畢。詎辛○○因染有毒癮，而購買毒品所費不貲，為支應施用毒品及生活所需，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之概括犯意，自92年12月間起，向臺中綽號「 阿修 」之成年男子，以第二級毒品甲基安非他命每半兩即
18.75公克新臺幣（下同）1萬8千元或1萬9千元之價格販入後，再自92年12月間某日起至93年2月間某日止，在雲林縣斗六市○○○路○段○○號寄居處等地，以其所有之分裝袋、分裝鏟、電子秤分裝之，如分裝為每包1.8至1.9公克（含包裝袋重量，包裝袋重約0.3公克）者，販出價格則為2000元，即每包2000元之甲基安非他命，可從中得利約400元至500元之間。而分別於如附表1所示之時間，先後以其持用之門號0000000000號行動電話，對外接受乙○○、綽號「 阿仁 」之成年男子、己○○等人連絡要求購買之甲基安非他命數量、金額及交易地點後，再駕車至附表1所示之地點，完成如附表1所示之販賣甲基安非他命交易，並取得如附表1所示總計為7000元之販毒金額。嗣於93年2月26日中午12時許，為警在雲林縣斗六市○○○路○段○○號3樓辛○○寄居處執行搜索後查獲，並起出辛○○所有如附表2、3所示之物。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力方面：㈠有關證人己○○、乙○○於檢察官訊問中之證述部分：
⒈依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為證據，而所謂「顯有不可信」者，非指陳述之實質證明力問題，而係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中向檢察官為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判斷之依據。
⒉經查，證人己○○、乙○○於檢察官偵查中，均係以證人
之身分具結作證，有結文2紙附卷可稽（見臺灣雲林地方法院檢察署93年度核退偵字第251號卷【下稱偵甲卷】第
37、46頁）。則證人己○○、乙○○賢之前開證言既係在檢察官偵查時所為之陳述，按檢察官與法官同為司法官署，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，自無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
⒊至於被告及辯護人認為證人己○○、乙○○於檢察官之訊
問中所為之具結，係於訊後為之，認違反刑事訴訟法第
188條之供前具結之規定，故主張不具證據能力等語。但按刑事訴訟法第158之3條規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法意旨在於：「證人、鑑定人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實。若違背該等具結之規定，未令證人、鑑定人於供前或供後具結，該等證言、鑑定意見因欠缺程序方面之法定條件，即難認為係合法之證據資料，爰參考最高法院34年上字第824號、30年上字第506號、46年台上字第1126號、69年台上字第2710號判例意旨，增訂本條」，意即證人證言是否屬於合法之證據資料，其重點在於是否履行具結之法定條件，如業已為「供前或供後具結」，則認為已經擔保其證言係據實陳述之義務，堪可認為合法之證據資料。本件證人己○○、乙○○固係於檢察官訊後具結，惟據公訴人論告指稱：證人己○○、乙○○係因警方清查被告辛○○使用之0000000000號行動電話後，方發現證人己○○、乙○○與被告間有頻密之通聯，經以證人之身分傳訊到案後，於尚不知證人己○○、乙○○是否涉案或有其他犯行，而應否具結存有疑慮下，才於訊後令之具結，並無違反刑事訴訟法第
188條之規定等語。經查，證人己○○、乙○○確均以證人身分，分別於94年1月25日上午10時許、下午2時30分到案為證，且訊問內容皆涉及證人己○○、乙○○是否持有毒品之情節，末於訊畢後，檢察官復有確認證人於警詢或偵訊中所言是否屬實等情，再諭知具結之義務及偽證之處罰，並朗讀結文始具結附卷等情，有該2份筆錄在卷足稽（見偵甲卷第34-37、44-48頁），顯見證人己○○、乙○○之訊後具結，應合於刑事訴訟法第188條：「具結應於訊問前為之。但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之」之規定，而於法無違，即或認被告就此具結時程之爭議可酌，揆諸前揭說明，亦無礙足以擔保其等證言係據實陳述之義務，仍可認屬合法之證據資料。
㈡有關被告於93年2月26日，在雲林縣警察局刑警隊三組所為「偵訊筆錄」之自白部分：
⒈被告就此部分之自白，主張：「第一次警訊我是有坦承，
但我是在恍惚的情況下，且為了要讓先生及小孩回去，所以警察叫我要承認，不然要將我和我先生移送。所以警訊部分是不實在的」 云云 ，辯護人並主張：「非出於被告本人意願的陳述，因為當時被告是為了要使被告先生及小孩先回家的緣故」等語。因認該自白不具證據能力。
⒉按被告對其自白任意性，有所抗辯時，法院依法即應先於
其他事證而為調查，如為檢察官提出該項自白者，並應命檢察官就被告自白，係出於自由意志者，指出證明方法（刑事訴訟法第156條第3項規定參照）。嗣經檢察官指出證明方法，茲認檢察官業已指出證明方法，並加以立證，本件以被告於警詢中之供述筆錄為證據方法，其自白具備作為本件待證事實之證明資料適格性，應有證據能力，爰論述如下：
①經本院勘驗被告於93年2月26日，在雲林縣警察局刑警
隊三組之警詢錄音帶之結果（全部譯文見本院卷第113反面至117頁），堪認該偵訊筆錄內容與錄音帶錄製內容大致相同，僅筆錄之記載較簡。在該錄音內容中，司法警察首即對被告告知其訴訟法上之權利，而被告復對其年籍資料審視後表示正確，且自稱其有多次毒品前科等語。次被告就警執行搜索時之在場人員、在場人員之位置、查獲物品之所有權人、查獲毒品之用途、販賣安非他命之情節及對象、查獲帳冊之內文字義等，均自述其情以應警詢，另對警方詢及是否與其夫即 王日進 共同販毒一事，當即否認。而於詢問期間，警方且詢及被告是否需要抽煙，復同意讓被告打電話等情，此有該錄音帶之勘驗結果載於本院94年6月28日審判筆錄可參。依該錄音內容及情節，並未見有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。
②證人乙○○於94年9月14日本院審判中，結證稱：「我
不會說，我知道我所知道的，因為當天被抓，警察叫我帶辛○○的小孩回家，．．」、「（辯護人問：你們被帶到警局的時候，你將兩個小孩帶走，有無跟他們夫妻說要帶去哪裡？）答：有說要帶回我們家」、「（辯護人問：帶走小孩的那個時候，他們夫妻是否已經做筆錄了？）答：還沒有」等語，並稱其與被告為情同姊弟之如家人關係一般等語。則被告既知其於接受警詢筆錄前，其二子已由親如弟之證人乙○○帶回原居處，其所稱：「為了要讓先生及小孩回去，所以警察叫我要承認」云云，根本不實。
③被告於警詢之錄音帶中，對於其夫王日進是否涉有販毒
一情，堅決否認之，而王日進於警詢中亦同否認涉與被告共同販毒或為被告運送毒品等情，有王日進之警詢筆錄在卷足稽。則被告及其夫王日進既均否認王日進涉案，顯然警方就此對於被告或王日進之詢問，並無任何違背其等意志之虞，縱被告心存疑慮其夫是否為警偵辦，亦係其情緒調適及犯後畏罪問題，核與警方是否涉以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供等情，完任無涉，被告執以否認警詢自白，無足為取。
④被告於警詢後之同日，經警將其與王日進共同涉有販賣
安非他命之罪嫌，移送臺灣雲林地方法院檢察署偵辦，嗣經檢察官訊問後，被告亦坦承販賣安非他命之犯行無誤，且就販毒詳情，亦應答甚明，但堅決否認王日進涉案，王日進則坦言後來才知被告販毒一事等語。則被告所稱：「為了要讓先生及小孩回去，所以警察叫我要承認，不然要將我和我先生移送，．．」云云，既然王日進業經警方一併移送，被告此顧慮已不存在，又何須於檢察官訊問中坦認販毒罪行，其說詞豈不矛盾！此外，被告於94年2月5日在本院訊問中坦稱：「（問：你在檢察官那邊的時候，你的陳述是否有出於不自由的意願或是受到誘導？）答：我都將實際上的情形說出來」、「（問：每次偵訊的時候，是否都是出於你自己的自由意願下所做的陳述？）答：都是我自己說的」等語，益徵其否認警詢自白之理由，無非搪塞之詞，應不可信。
⑤被告前因肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例等案件
，經本院先後於83年、85年、86年間，先後判處有期徒刑2年、6月、6月之刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其顯有應對司法警察詢問之相當能力及經驗，並應對其刑事訴訟上之權利知之甚詳，且當知其應訊所言之法律上得失。故被告所辯警詢非任意性自白諸情，參之上揭所述，顯不可信，堪認其於93年2月26日，在雲林縣警察局刑警隊三組所為「偵訊筆錄」之自白部分，應有證據能力。
⑥末查，被告嗣後於93年7月20日、同年7月26日，在檢
察官訊問中之供述部分，或否認犯行而推稱引介「 寶兒 」、「 阿祥 」、「 阿凱 」等人向綽號「 小寶 」者購買毒品，或稱「小寶」曾無償提供安非他命供伊施用云云。
核與被告自行記錄帳目往來名冊及初訊任意性自白不符，復無其他證據為佐，可信性甚低，堪認係諉飾之詞，不足採信，應以被告初始之自白為可採。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告辛○○矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命之犯
行，其辯稱查獲之甲基安非他命係伊自行施用之毒品，而其餘之查獲物，僅有附表2之編號2、附表3之編號1、2、
7、8等物為伊所有外，餘皆不知為何人所有之物云云。㈡經查：
⒈被告辛○○於93年2月26日，在雲林縣警察局刑警隊三組
警詢中自白稱：「警方進入雲林縣斗六市○○○路○段○○號3樓搜索時，我與丈夫王日進正在承租之房間內，當場發現王日進手上拿著乙包香菸盒，內有安非他命12包，毛重21.5公克，另在房間內查獲海洛因乙包，毛重1.4公克、電子秤乙台、帳冊2本、分裝袋壹大袋、黑色袋子乙個、殘渣袋2個、注射針筒2支、塑膠盒乙個、小皮包壹個、銀光盒子乙個、分裝鏟乙支、酒精燈壹個等物，都是我所有的」、「海洛因是我自己買來吸食的，安非他命是我買回來的，如果有朋友欲向我購買，我就會賣給他們，警方查獲分裝好之安非他命每包賣新台幣貳仟元，賣安非他命的錢再拿來買海洛因吸食」、「如果有人要安非他命，就會打我的行動電話0000000000向我購買，每次均向我購買新台幣貳仟元，約好地點我就開車到約定之地點交易，像雲林縣麥寮鄉綽號小寶、阿祥、寶兒、阿仁、阿凱等人他們都主動打給我，我無法與他們連絡」、「糖代表安非他命，帳冊內所記載均是販賣安非他命及朋友向我借錢之明細」、「係我一位台中的朋友，年籍資料不詳綽號叫阿寶之女子，約至雲林縣麥寮鄉一家超商問我要不要購買，我每次均向他購買新台幣壹萬玖仟元約半兩之安非他命，及新台幣捌仟元之海洛因，．．」等語。隨後於同日移送臺灣雲林地方法院檢察署，接受檢察官訊問時，坦承查獲之扣案物均為伊所有，如有人向伊購買甲基安非他命，係先以行動電話門號0000000000與伊連繫並約定交易之地點後，伊再以甲基安非他命每包重約1.8或1.9公克，價格為2000元販出，均為伊前往現金交易，販毒所得用以支應伊施用毒品所需及家庭生活費用，伊所販賣之甲基安非他命係向台中一綽號「阿修」之朋友所購，阿修之電話為0000000000，販入每半兩價格為1萬8千元，伊將甲基安非他命分裝賣出後，約可賺4至5千元，伊自93年1月間起，共販賣4至5次，賣完後再向「阿修」購買，扣案帳冊係記載伊販毒之價錢及購買毒品者欠伊或借錢之金額，另亦有伊欠他人錢，而以毒品抵債者等語（見臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第981號卷【下稱偵乙卷】第10至17頁）。業就其販賣甲基安非他命之犯行自白無訛。
⒉證人即於93年2月26日執行搜索之雲林縣警察局刑警大隊
偵查佐丙○○於本院審理中證稱：「我們只搜索3樓辛○○的房間及乙○○的房間」、「（辯護人問：你們當時進去搜索的時候，被查扣的這些物品，是否都是在辛○○夫妻兩個人的房間內拿出來的？）答：是」、「（法官問：扣案的安非他命是從何處起獲的？）答：都在房間內，但是是在房間內的何處我不知道，因為我在敲門的時候，有聽到跑動，懷疑有人在湮滅證據，所以我就踹門了。我記得我踹開門的時候看到王日進有拿到一包東西要往窗戶邊，我就將他抓住，至於那包東西應該是毒品，但我不確定」等語。另證人即同為執行搜索之雲林縣警察局刑警大隊偵查佐丁○○於本院審理中證稱：「我們是當時進入的時候，有兩個房間，我進入乙○○的房間，發現乙○○在睡覺，有乙○○的衣物，所以認為是乙○○的房間」、「沒有（在乙○○房間搜到物品）」等語。又證人即同為執行搜索之雲林縣警察局刑警大隊偵查佐甲○○於本院審理中證稱：「我記得那個門是鎖的，我們是用踹的，踹開後，小孩就在哭了，我們踹開後，就發現辛○○夫妻及他們小孩；我們之後就進去另一個房間，那個房間沒有鎖；實際上是搜索時，才發現有間浴室，發現浴室是可以通到另外一個房間的」等語。足認本案查獲物品，確自被告之房間內起獲，且證人乙○○係與被告夫妻分別房間而睡。
⒊證人己○○經本院合法傳喚未到，其於94年1月25日，在
檢察官訊問中結證稱：「（問：之前訊問中（警詢）你有說向辛○○買過3次安非他命，每次3千元不等《查警詢係載1至2千元》）答：是」、「我有與他連絡，先打辛○○的行動電話，約○○○鄉○○○○○路旁，他將安非他命交與我，我再將錢交給他」、「（問：時間是93年2月份？）是的」等語，符合被告之自白犯行情節。
⒋證人乙○○原於檢察官訊問中，證稱曾向被告購買甲基安
非他命，惟於本院審理中翻異前詞，稱係受警察脅迫下，方稱向被告購買毒品云云，是本院就此首應審究者，為證人乙○○於偵、審中之迴異證述，何者與事實相符而可採信。本院判斷如下：
①按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互
間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。
又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，最高法院81年度臺上字第5303號判決及82年度臺非字第141號判決可資參照。
②查證人乙○○於94年1月25日，在檢察官訊問中，結證
稱：「（問：警方在他們《指被告夫妻》所住的房間內查到毒品？）答：是的，我當時在我的房間內睡覺，他們夫妻睡另一間房間」、「（問：你之前在警詢筆錄供稱92年12月，在麥寮鄉橋頭村天橋下，93年1月在斗六市、虎尾鎮天橋下向辛○○購買安非他命？）答：有的」、「（問：每次購買500元至1000元）答：是的」、「（問：均以手機來聯絡？）答：是的」、「（問：93年2月16日警方查到之毒品及帳冊、手機等物是否你的？）答：不是我的」等語。
③惟其於本院審理中，則改稱：「那是在警察局，是丙○
○教我說的，所以我是說我來開庭的時候我忘記了」、「我不會說，我知道我所知道的，因為當天被抓，警察叫我帶辛○○的小孩回家，她被抓之後，丙○○有私底下來找我，討論案情，有一些沒有的要我接上去」、「（毒品來源是）我跟辛○○去找一個己○○，住莿桐，見過一、兩次面」、「沒有（向被告買毒品）」等語，完全否認向被告購買甲基安非他命，反稱係與被告一同向己○○購買毒品云云。但查其所言矛盾、歧異、違背常理之處多有，顯係迴護被告之詞，應屬偽證，分敘如下：
⑴證人乙○○就指證被告販毒緣由，係稱：「有（去警
局作筆錄），有驗尿，驗完尿後，他們就叫我帶他們小孩回他們家，之後他們被送來地檢署的時候，林嘉弘就來找我」、「他（指丙○○）說要我去修改一下筆錄，不然案件沒有辦法辦下去，沒有辦法辦販賣毒品」、「是說他（指丙○○）找我，是跟我媽說要找我去吃飯，我上車後，他才跟我說筆錄的事情，然後做完筆錄後才去吃飯的」云云，並稱：丙○○係於搜索後約隔一週之時間，即來找伊修改筆錄指證被告販毒云云。惟本院提示證人乙○○指證被告販毒之警詢筆錄，經證人乙○○確認為其所指丙○○要求配合指證之筆錄後，實則該份筆錄係於93年6月4日製作，並非在搜索後一週內所為，其時間不符，核與證人林楨凱所稱受迫情節與時間，顯然不合。
⑵證人乙○○對其與被告間之關係，稱：「因為大家就
好像是家人一樣，且辛○○出去賣精油的時候，我也有跟著她一起出去」、「只要出去賣精油的話，就是五個人（指證人乙○○及被告一家人）一起出去」云云，並稱被告寄居其住處期間，被告如有外出，伊均隨行，且與被告情如姊弟云云，並自承知道販賣毒品之刑度甚重，與施用毒品差異很大等語。惟其竟空言警詢中之指證係懼警打罵所致，但又自承警察並未打伊，且此又與其稱警察丙○○係刻意前來找伊，更招待其用餐之請託態度不合，其謂指證被告重罪之外力情境，不符常理。另證人乙○○指證被告販毒之警詢筆錄係於93年6月4日製作，已如前述，然檢察官於
94年1月25日，自臺灣雲林第二監獄提訊證人乙○○時，證人理應無任何外在壓力可致其為不實陳述可言，如證人前於警詢中所述不實，當應藉此機會，為情如其姊之被告洗脫販毒之重罪，猶嫌不及，詎其於檢察官訊問中，竟亦為同一指證。由此可見，證人林楨凱於檢察官訊問中所言，應屬真實，其於本院審理中之證述，實係臨訟迴護被告之詞。
⑶證人乙○○先稱警方查獲之海洛因，係伊與被告一同
向己○○購買，伊並無施用安非他命之習慣，查獲之甲基安非他命非伊所購，係被告自行購買云云；後又稱被告購買甲基安非他命，會分予伊施用云云。此與被告94年2月5日，在本院訊問中所稱：「12包的毒品，是我與乙○○一起去拿，要一起吸食的」等語不合；且與被告於94年3月3日，在本院訊問中供稱：
「（扣案甲基安非他命）我和乙○○一起合買的，是我拿錢，要乙○○幫我買，而乙○○自己也要，所以錢一人出一半去買的」云云，更屬矛盾。足見證人林楨凱於本院訊問中，所言不實。
⑷證人乙○○證稱被告寄居其家之期間，與被告須臾不
離，惟其所使用之0000000000號行動電話，於92年9月至93年3月間，有頻密之通聯紀錄，又其於檢察官偵查中訊問時，自承：「是的，有常常聯絡，我的朋友需要毒品時，也用我之手機打給辛○○」等語，另於本院審理中，亦自承於被告寄居其家之期間，曾撥打被告之手機等語。故證人乙○○所稱被告於寄居期間，伊與之同進同出云云，無非意在為被告脫罪之詞。
⑸從而，本院斟酌證人乙○○之前後證詞及各項事證，
比較稽核結果，認為證人乙○○於本院審理中所為之證詞，應屬偽證，其前於94年1月25日，在檢察官訊問中之結證之詞，應符事實，可以採信。
⒌此外，復有如下之證據為佐：
①本院93年度聲搜字第93號搜索票、搜索扣押筆錄（附於
雲林縣警察局93年6月15日雲警刑三字第0930006428號卷內）。可證本件查扣如附表2、3所示之物，係經合法搜索、扣押而來，且經被告於檢察官訊問中，自白均為其所有之物。
②查獲現場及扣案物之照片11張（附於雲林縣警察局93年
2月26日雲警刑三字第0930001818號卷內）。可證查獲時之原狀及扣案物之外觀。
③扣案如附表2所示之甲基安非他命12包（淨重16.8777
公克，經取樣0.1575檢驗用罄，餘16.7202公克）、分裝袋1大袋、分裝鏟1支、電子秤1台等物。可證係被告分裝並販賣甲基安非他命之物。
④扣案如附表3之編號2之帳冊2本。其內分別載有「台
中阿修」電話為0000000000號，又有向被告購買甲基安非他命之證人乙○○、己○○及「阿仁」之電話號碼。
另「阿仁」部分，於1月27日記有「半錢糖2000」之文字，核與被告自白約1.8至1.9公克即約半錢重之甲基安非他命販賣2000元之情合致，足認被告自白販賣毒品予「阿仁」，暨證人乙○○、己○○證稱向被告購買毒品等情，應與事實相符，可以採信。至於被告於警詢中先稱之毒品來源「阿寶」云云，未見於內，但有「阿修」之記載，應認被告就毒品來源部分，以所供「阿修」為可信。
⑤憲兵司令部刑事鑑識中心94年4月18日（94）安鑑字第
00707號鑑驗通知書（本院卷第76頁）。可證扣案如附表2之編號4之物為甲基安非他命，12包，淨重16.877
7公克，經取樣0.1575檢驗用罄，餘16.7202公克。
三、至於被告及辯護人所辯對於被告有利部分，均不可採之理由如下：
㈠首就被告及辯護人一再爭執之搜索程序，並謂：「搜索票、
搜索扣押筆錄沒有意見，但對於搜索扣押目錄表有意見。目錄表部分，現場有些物品並非辛○○所有，且辛○○電話當場被查獲，有扣案且檢察官有發函去查通聯紀錄；所以扣押目錄表與實際查扣的物品不符」、「這個案件的發動及偵辦過程，證明這個案子可能是內有詳情，可能並非像警察所查辦的樣子，主要是要證明被告是被誣陷的。有關被告誣陷的部分，主張要主詰問四位承辦的警員」等語。經查，被告及辯護人既對本院簽發於本案執行之搜索票無意見，則據以執行之司法警察當係依法執行職務，除另有其他超越搜索票許可範圍而屬不當或違法執行外，本件搜索即屬合法，應不得以臆測無據之搜索緣由是否出於「誣陷」云云，質疑搜索及扣押之適法性。
㈡有關請求傳訊證人戊○○，待證：「因為被告不認識戊○○
，所以戊○○怎麼可能去指證被告在乙○○的家中施用毒品，且被告在乙○○家中是暫住，但警方根據戊○○的檢舉所聲請的搜索地點是乙○○的家，並非被告的住居所」等情部分。此經本院傳喚證人戊○○未到，惟此部分，證人戊○○僅係於警詢中指證被告涉有施用海洛因之犯行，且其亦明白表示係因載友人前往找被告，方得悉被告有施用毒品之犯行等語，有戊○○於警詢中之偵訊筆錄附於警卷可參。此核與被告自稱確有施用海洛因之行為相合，亦不因被告是否認識戊○○而有疑義，縱證人戊○○未於審判期日到庭，亦不影響本院之判斷。另本院核發之上揭搜索票，搜索範圍係以處所為記載，與被告是否設籍該址，或該址究為何人之住家等情，並無關連，辯護人就此爭執，似有誤會。
㈢另被告及辯護人請求調閱己○○之郵局帳戶，以證被告與己
○○互有金錢往來，且被告如有販毒予己○○，應是己○○付款予被告，而非被告匯款給己○○云云。按販賣毒品者，要求購毒者以匯款方式交付，可說前所未聞，亦屬背於常理，蓋毒品交易貴在隱密、迅速，以避查緝，豈有可能以匯款方式為之，不能想像。被告主張其曾匯款予己○○云云，至多僅可證明被告有匯款至己○○帳戶之金錢往來一事，但究竟是被告借錢給己○○，或係清價前向己○○所借之款項，或有其他原因，根本不明，亦與本案之犯罪態樣無關，應無調查之必要及實益。
㈣被告及辯護人對於請求引用臺灣雲林地方法院檢察署93核退
偵58、137、153、251、257號卷內之93年3月11日檢察官之簽呈、93年3月12日庚○朝孝字第5704號發回補足調查案件指揮書、93年5月13日庚○朝孝字第11149號發回補足調查案件指揮書及庚○朝孝字第11140書記處書函、93年7月28日庚○朝孝字第17174發回補足調查案件指揮書、雲林縣警察局93年6月15日雲警刑三字第0930006428號函等文書，主張證明檢察官舉證不足等語。惟細查臺灣雲林地方法院檢察署上揭簽呈、書函、發回補足調查案件指揮書及警方之函文等，無非係檢察官要求司法警察應就被告自白部分予以查證及查明有無共犯或有無其他向被告購買毒品之人等事項之文書，而司法警察機關次即據以清查後，查悉證人乙○○、己○○2人涉有向被告購買毒品等情，有該等卷證自明。此實為檢察官指揮司法警察搜證及擴大偵辦之相關歷證，與本案證據是否充分，應屬二事，否則，檢察官接收司法警察之移送案件後，如不再責警追查，豈不可認該案即為事證完備！辯護意旨就此之爭執，實有可議。
四、被告販賣甲基安非他命之次數及金額，除就綽號「阿仁」者，參以被告自白情節及扣案之帳冊記載，可得特定外，另證人乙○○、己○○證述向被告購買甲基安非他命之次數，固均明確證稱各為3次，但就購買金額則均以概數應答，依「罪證有疑，利於被告」之罪疑惟輕原則，就被告販賣甲基安非他命之次數或金額部分，酌其等之證述與供述情節，認定如下：
⒈被告販賣甲基安非他命予證人乙○○之次數為3次，其中
交易金額500元者，為2次；交易金額1000元者，為1次。
⒉被告販賣甲基安非他命予證人己○○之次數為3次，其中
交易金額1000元者，為2次；交易金額2000元者，為1次。
⒊被告販賣甲基安非他命予「阿仁」之次數為1次，交易金額為2000元。
五、綜查上揭證據，堪認被告於警詢及偵查中之任意性自白，應為真實，且核與證據相符，故被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，足以認定。
六、論罪科刑之理由㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列之第二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論以持有罪。
㈡被告多次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，時間緊接，
觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯，以一罪論，並加重其刑。又其前因肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院先後於83年
8月3日以83年度少訴字第3號判處有期徒刑2年、85年12月13日以85年度易字第1366號判處有期徒刑6月、86年10月24日以86年度易字第1182號判處有期徒刑6月，均經確定，嗣經接續執行於88年2月12日縮短刑期假釋出監，89年5月21日假釋期滿未經撤銷假釋，而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表等附卷可參，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並遞加重其刑。惟被告所犯之罪，其法定刑最高度為無期徒刑部分，依法已不得加重。
㈢茲審酌被告前有煙毒、毒品等前科，且屬累犯，素行不良，
為圖取支應施用毒品及生活所需，竟鋌而走險，非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者亦沈淪於此，另其犯後未見悔意，一再諉過他人，顯見其乏向善之心，再其家中尚有稚子，家庭關係並非良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示警惕。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者（最高法院93年度台上字第462號判決參照），均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得之金額為7千元，雖未扣案，仍應依前開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案如附表2之編號1至3及附表
3之編號2所示之物、未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），均係被告所有並供犯罪所用之物（參見偵乙卷第37頁之和信電訊股份有限公司行動電話服務申請書影本），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，未扣案之物如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈤扣案如附表2之編號4之第二級毒品甲基安非他命淨重16.8
777公克（經取樣0.1575檢驗用罄，餘16.7202公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。包裝袋12個係被告所有，用於包裹第二級毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以販賣之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。至於扣案如附表3之編號1、3至10之物，則與本件犯行無關，均不另宣告沒收，併予敘明。
七、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另認被告辛○○於93年1月初起至同年2月25日止
，在雲林縣麥寮鄉橋頭村之統一超商或電動玩具店前等地，販賣第二級毒品甲基安非他命予「寶兒」、「阿祥」、「阿凱」等人，因認此部分，亦涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項之連續販賣第2級毒品罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照。
㈢本件公訴意旨認被告涉犯前揭連續販賣第二級毒品罪嫌，無
非係以被告之自白及扣案物品為據。惟上情業經被告堅決否認，其辯稱並無販毒等語。經查，被告於自白中所稱之「寶兒」、「阿祥」、「阿凱」等人，其等之是否確實存在或曾向被告購買甲基安非他命之時間、地點、數量、金額等各情，均未見公訴人表明，並提出證明方法，而扣案如附表3之編號2帳冊，雖極可疑仍有被告其他販賣毒品之記載，但均係數字及綽號，無從確認無疑，其內亦未有「寶兒」、「阿祥」、「阿凱」等人向被告購買毒品之明確記載，至於其他扣案物品，同亦無從為佐。是公訴意旨就此所為之證明仍未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，即有合理懷疑存在，故揆諸前開說明，即不得據為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有上開販賣毒品甲基安非他命予「寶兒」、「阿祥」、「阿凱」等人之犯行，惟被告此部分之犯行，公訴人既認與其前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
八、適用之法律：依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官葉建成到庭執行職務中華民國94年9月27日
刑事第四庭審判長 吳福森
法官葉明松法官吳基華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官徐基典中華民國94年9月27日附表1：被告辛○○販賣第二級毒品甲基安非他命之詳情。
┌─┬──────┬────────┬────┬──────┬────┐│編│販賣時間│販賣地點│販賣次數│販賣金額│販賣對象││號││││(新臺幣)││├─┼──────┼────────┼────┼──────┼────┤│1│92年12月間某│麥寮鄉橋頭村某處│1次│500元1次│乙○○│││日│天橋下││計500元││├─┼──────┼────────┼────┼──────┼────┤│2│93年1月間│①斗六市區內某處│2次│500元1次│乙○○││││②虎尾鎮惠來里天││1000元1次│││││橋下││共計1500元││├─┼──────┼────────┼────┼──────┼────┤│3│93年1月27日│不詳地點│1次│2000元│阿仁││││││計2000元││├─┼──────┼────────┼────┼──────┼────┤│4│93年2月間○○○鄉○○○道縱│3次│1000元2次│己○○││││貫路旁││2000元1次│││││││共計3000元││└─┴──────┴────────┴────┴──────┴────┘附表2：
┌──┬────┬──────────┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────┼──────────┼───────────────┤│1│分裝袋│1大袋│供分裝甲基安非他命販賣之用│├──┼────┼──────────┼───────────────┤│2│分裝鏟│1支│同上│├──┼────┼──────────┼───────────────┤│3│電子秤│1台│同上│├──┼────┼──────────┼───────────────┤│4│甲基安非│12包（含包裝袋12個）│依憲兵司令部刑事鑑識中心94年4│││他命│，淨重16.8777公克（│月18日(94)安鑑字第00707號鑑││││經取樣0.1575檢驗用罄│驗通知書之檢驗結果，有甲基安非││││，餘16.7202公克）。│他命之成分。│└──┴────┴──────────┴───────────────┘附表3：
┌──┬────┬──────────┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────┼──────────┼───────────────┤│1│海洛因│1包（毛重1.4公克）│法務部調查局93年3月30日調科壹│││││字第160002227號鑑定通知書檢驗│││││結果為海洛因，另案處理（附於偵│││││乙卷第39頁）。│├──┼────┼──────────┼───────────────┤│2│帳冊│2本│為供連絡販賣毒品之電話及記帳│├──┼────┼──────────┼───────────────┤│3│黑袋子│1個││├──┼────┼──────────┼───────────────┤│4│殘渣袋│2個││├──┼────┼──────────┼───────────────┤│5│注射針筒│2支││├──┼────┼──────────┼───────────────┤│6│塑膠盒│1個││├──┼────┼──────────┼───────────────┤│7│小皮包│1個││├──┼────┼──────────┼───────────────┤│8│銀光盒子│1個││├──┼────┼──────────┼───────────────┤│9│酒精燈│1個││├──┼────┼──────────┼───────────────┤│10│ 大衛杜夫 │1個││││香菸盒│││└──┴────┴──────────┴───────────────┘