裁判字號： 臺灣 高等法院91年上訴字第544號刑事判決
裁判日期：民國91年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第五四四號
上訴人即被告 謝汪螢 指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十年度訴字第二九九號，中華民國九十年十二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第二○七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
謝汪螢共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
扣案之第二級毒品安非他命貳大包、拾小包（合計驗餘淨重肆拾壹點捌玖肆肆公克）均沒收銷燬。新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、謝汪螢（起訴書事實欄誤載為 謝汪瑩 ）於民國八十七年間因違反藥事法案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十七年九月二十七日執行完畢；仍不知悔改，夥同 鐘隆發 （業經臺灣高等法院以八十八年度上訴字第二五七一號判決有期徒刑七年二月確定）共同基於意圖營利之概括犯意，自八十七年十一月間起，多次販賣第二級毒品安非他命予 徐秀應 ，其方式為由鐘隆發先以電話與 徐秀英 聯絡後，再由鐘隆發與謝汪螢共同持安非他命至徐秀英位於台北縣○○鎮○○○路○○○巷○○弄一路六樓住處、或由鐘隆發在徐秀英住處樓下等候，由謝汪螢獨自一人持安非他命上去徐秀英住處，每次以新台幣（下同）五千元之代價售予徐秀英營利，前後計有四次，約半個月一次，共得款二萬元。 嗣徐秀英 於八十八年一月十三日下午三時許為警在其上開住處查獲安非他命（淨重○．一公克）、吸食器等物，經警勸導，而供出向鐘隆發、謝汪螢購買情節，徐秀英即與鐘隆發聯絡購買五千元安非他命，鐘隆發、謝汪螢二人依約前來，鐘隆發在樓下等候，由謝汪螢上樓交易，即遭警查獲，鐘隆發則乘機逃逸，經警在謝汪螢身上起出安非他命二大包、十小包（合計驗餘淨重四一．八九四四克）。
二、案經台北市政府警察局內湖分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告謝汪螢矢口否認有前揭與鐘隆發共同販賣第二級毒品安非他命予徐秀英之犯行，辯稱：伊與徐秀英並不熟識，不可能獨自一人去他家販賣安非他命，鐘隆發拿安非他命給徐秀英時伊雖有在場，但不知是買賣，最後一次是要上去拿錄影帶押金之錢，事先不知他們是要買賣安非他命云云。然查：
㈠右揭被告謝汪螢與鐘隆發連續四次販賣安非他命予徐秀英，每次五千元（四次
共得款二萬元）由鐘隆發與謝汪螢共同持安非他命至徐秀英住處，或由鐘隆發在徐秀英住處樓下等候，由謝汪螢獨自一人持安非他命上去徐秀英住處，最後一次係警方囑徐秀英打電話給被告，接電話者為鐘隆發，被告謝汪螢進來被警查獲，鐘隆發則趁機逃逸，徐秀英與被告並無仇怨之事實，業據證人徐秀英於警訊、偵查、原審八十八年度訴字第一九七號被告鐘隆發違反毒品危害防制條例案件、臺灣高等法院八十八年上訴字第二五七一號及原審審理時證述在卷，經原審調卷核對在案（見本案偵查卷第二十頁、第三一頁、第四一頁、第六二頁、原審八十八年度訴字第一九七號卷第七九頁、臺灣高等法院八十八年度上訴字第二五七一號卷第五十頁、原審卷第七一頁以下審判筆錄），其對於如何與被告聯絡、購買安非他命之價格及次數及與被告並無仇怨，及稱警訊筆錄是在自由意思下供述、偵查中所述實在各等情證述明確，其此部分之證詞應可採信，足證被告係與鐘隆發共同連續販賣安非他命至明。
㈡依被告謝汪螢於警訊時陳稱：「據我所知徐秀英今日是要向 醉仔 （即鐘隆發）
購買五千元的安非他命，醉仔不要當面一手交錢一手交貨，所以才叫我先上樓向徐秀英收錢，待我收到錢下樓後，醉仔才要上樓交付安非他命給徐秀英」等語（見八十八年度偵字第八○五號偵查院第十四頁），核與證人徐秀英證述情節相符；被告謝汪螢復稱：「這些安非他命都是醉仔所有交付我藏置的，我們要前往徐秀英住處在等候計程車時，醉仔將這些安非他命交付給我，交待我藏置在胸罩內，他說這樣比較不會被警方臨檢查到，這些安非他命是醉仔用來販賣供他人施用的，通常都是他與買主講好數量後，我再自胸罩內取出，他取出欲販賣的數量後，再將剩下的交付我藏置，今日徐秀英要買五千元的份量，醉仔已先行取出（計程車到達徐家住所附近前一條巷口）之後，叫我先上樓收錢，待我收到錢下樓交給他後，他才要上樓交貨，避免一手交錢，一手交貨」、「醉仔確實交代我收六千元，另外一千元可能是之前徐秀英欠醉仔的」等語（見八十八年度偵字第八０五號偵查卷第十四、第十五頁），且被告謝汪螢之警訊係在自由意思下陳述，亦據證人即承辦之司法警察 林金城 證述在卷，被告之陳述核與證人徐秀英前揭證述情節相符，足徵證人徐秀英上開之證詞真實可採，被告謝汪螢確有與鐘隆發共同販賣安非他命之犯行。
㈢本案係警方先於徐秀英住處查獲毒品後，據其供出向鐘隆發購買安非他命，警
方乃請徐秀英以電話再向鐘隆發洽購安非他命，警察於現場埋伏，嗣被告謝汪螢先上樓，即予逮捕，在被告胸罩內查獲毒品等情，已據證人即查獲本案之司法警察林金城與徐秀英證述明確在卷（見原審卷第七三、七六頁審判筆錄）。至被告謝汪螢雖否認為鐘隆發向徐秀英收取販賣安非他命所得價金，係向徐秀英拿錄影帶押金云云，然查被告係於徐秀英打電話向鐘隆發洽購安非他命五千元不久後被告即前來徐秀英住處，復在其胸罩內查獲毒品，參諸徐秀英所供向鐘隆發購買安非他命之方式，顯見其當日係與鐘隆發應徐秀英購買安非他命電話，前往送安非他命無訛，斷無可能與徐秀英約定去拿錄影帶押金，況徐秀英於本院證稱有欠鐘隆發錄影帶押金二千元，惟並未約定何時要還，是被告所辯為飾卸之詞，及鐘隆發於原審訊問時陳稱被告謝汪螢不知伊販賣安非他命予徐秀英一事云云，為迴護之詞，委無可採。
㈣此外，並有從被告謝汪螢胸罩所查獲為被告所有之安非他命二大包、十小包（
經鑑定結果發現含有甲基安非他命成份，有憲兵司令部刑事鑑事中心八十八年二月十日（八八）綱得字第○一六六二號鑑驗通知書在卷可查，驗餘共淨重四
一．八九四四克，偵查卷第七一頁），扣案可查。而此查獲之數量與包數，遠逾一人非法施用之份量，應係被告謝汪螢與鐘隆發共同供販賣之用無訛。被告所辯不知鐘隆發販賣安非他命云云，自無可取。
㈤查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐
藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況非常嚴重，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，早經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三○一一二四公告禁止輸入、製造，並自七十年六月一日禁止販賣，復經行政院衛生署七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告一概禁止使用，嗣再經行政院衛生署七十九年十月九日衛署藥字第九○四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，於同年月十一日起生效，禁止於醫療上使用，亦不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用。且按一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易，政府一向查禁嚴森且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照），綜上說明，是被告謝汪螢與鐘隆發於本案連續販賣安非他命應有獲利之情甚明。
二、核被告謝汪螢前後四次販賣安非他命予徐秀英與最後一次係徐秀英應警方要求打電話聯繫下所為，分係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品罪既遂、未遂罪，其非法販賣前非法持有安非他命之低度行為，已為非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其與鐘隆發有共同犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，又被告先後多次犯行，時間密接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應以一販賣第二級毒品罪既遂罪論，並加重其刑。被告謝汪螢有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞予加重其刑。原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟被告販賣安非他命之所得，即每次五千元，四次共二萬元，原審判決雖依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，然未依該條項後段諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，尚有未合，雖被告上訴意旨否認犯罪無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告已有多次非法吸用與販賣安非他命之前科、品行不佳，再犯本案，並參酌其犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害，敗壞社會風氣，犯後態度及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
三、扣案之安非他命二大包、十小包（驗餘共淨重四一．八九四四克），係第二級毒品，應依毒品防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。被告前後四次販賣安非他命予徐秀英，每次五千元，四次共二萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中華民國九十一年四月卅日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官蔡烱燉
法官鄧振球法官李春地右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柳秋月中華民國九十一年五月二日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。