裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第306號刑事判決
裁判日期：民國91年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三О六號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第三九三號，中華民國九十年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二四○七號、第五一六○號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知同案被告 楊紅紅 （業經判決有罪確定）欲購買安非他命再與 利繼文 之行動電話交換之事實，竟基於幫助楊紅紅將安非他命轉讓與利繼文之犯意，於楊紅紅在八十九年一月二十日下午三、四時許，接獲利繼文電話表示欲購買安非他命，楊紅紅即與利繼文相約於台北縣土城市○○路○段○○○號懷念汽車賓館內面談，利繼文之友人 吳家政 亦陪同利繼文一同前往，利繼文即向楊紅紅稱現金不夠，希望以其行動電話抵償新台幣（下同）一萬元至一萬二千元之安非他命價金，楊紅紅竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，以電話與 陳世仁 （業經原審通緝）聯絡，請其以市價二萬元之相同價格調取一兩安非他命（即三十七點五公克），準備將所購買價值二萬元之一兩安非他命其中二分之一，與利繼文交換價值約一萬元之行動電話，楊紅紅再與知情之乙○○聯絡，央請乙○○前往開車搭載。當日晚間七、八時許，搭載楊紅紅前往台北縣中和市附近某賓館前，楊紅紅下車後將二萬元交付與陳世仁，陳世仁則交付分裝為二包（各約半兩，即十七點五公克）之安非他命與楊紅紅，楊紅紅即將合計重約一兩之安非他命藏放於胸罩之內。楊紅紅、陳世仁與乙○○三人隨後一同驅車前往上述懷念汽車賓館，嗣於翌日凌晨零時十分許，楊紅紅等三人到達懷念汽車賓館，乙○○在停車場等候，楊紅紅、陳世仁二人一同上樓，楊紅紅準備將十七點五公克之安非他命轉讓與利繼文，與其交換大約相同價值之行動電話時，因利繼文、吳家政於八十九年一月二十日晚間十時三十分許，在上開懷念汽車賓館等候楊紅紅返回之期間，經警員臨檢發現吳家政持有第一級毒品海洛因（吳家政、利繼文涉犯毒品危害防制條例案件由檢察官另案偵辦），利繼文、吳家政始將上情告知警方，楊紅紅、陳世仁旋為埋伏等待之警員逮獲，楊紅紅始未及將安非他命轉讓與利繼文而未遂，警員並當場自楊紅紅胸罩內起出安非他命二包（經警方秤重為淨重三十五點二公克），以及在現場地上查獲不知何人持有之安非他命一小包（經警方秤重為淨重零點七公克）、安非他命吸食器一個。
二、案經臺北縣警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何幫助轉讓第二級毒品未遂之犯行，辯稱：伊從頭到尾都不知道什麼事云云。惟查：
㈠、被告楊紅紅轉讓安非他命與利繼文之事實，業經證人吳家政、利繼文於警訊及偵查、原審訊問時具結證述明確，並有警方在被告楊紅紅身上查獲安非他命二包（經警方秤重為淨重三十五點二公克）扣案可資佐證，及法務部調查局檢驗通知書、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書各一紙在卷（原審卷第七七至第七九頁）可佐。被告楊紅紅之自白，查與事實相符，堪以採信。
㈡、被告乙○○於警訊中自承：「我從楊紅紅和利繼文電話通話中得知，利繼文用手機欲換現金一萬二千元，楊紅紅要用半兩安非他命換取利繼文之手機」等語（見偵卷第二四Ｏ七號第十八頁），足徵被告於楊紅紅與利繼文電話通話中即知悉楊紅紅要與利繼文換安非他命之事實至明；何況同案被告楊紅紅於偵查中亦供稱：「（檢察官問：你去調貨此事，葉某是否知悉你以安非他命換手機？）答：知道，我告訴他（指被告 葉耀文 ），『 阿文 』（指利繼文）要用手機換安非他命」等語（參見上開偵查卷八十九年四月廿六日訊問筆錄），足徵被告乙○○確實明知同案被告楊紅紅欲以安非他命與利繼文交換手機之事實至明，被告楊紅紅於原審審理中嗣後改稱：被告乙○○並不知此事云云，與被告乙○○之警訊自白不符，顯係迴護被告乙○○之詞，不足採信。被告乙○○空言辯稱：伊從頭到尾都不知道什麼事云云，亦屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○之犯行均堪認定，應依法論科。
二、法律適用：
㈠、被告乙○○明知楊紅紅欲轉讓安非他命與利繼文，仍駕車搭載被告楊紅紅，對被告楊紅紅轉讓安非他命與利繼文之犯行施以助力，核其所為係犯刑法第三十條、毒品危害防制條例第八條第四項、第二項之幫助轉讓第二級毒品安非他命未遂罪。被告乙○○以幫助楊紅紅轉讓第二級毒品安非他命之意思為前開犯行，係屬幫助犯，依刑法三十條第二項之規定減輕其刑。
㈡、公訴人雖認被告乙○○係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，惟查：證人利繼文於警訊中供稱：「我持一把手機要賣楊紅紅新台幣一萬二千元，楊則告訴我可以換半兩安非他命」等語（見卷偵字第二四Ｏ七號第十四頁背面），其於原審訊問時具結證稱：「楊說可用手機換，當時有說手機大概抵一萬或一萬多，確實金額我不記得」等語（見原審卷第一○○頁背面），則證人利繼文究竟以手機兌換一萬元或一萬二千元之價值，尚有疑問。況且，證人利繼文自始至終均以同案被告楊紅紅為轉讓毒品給予伊之人，因此公訴人認被告乙○○係犯販賣第二級毒品罪嫌，尚有未洽，於起訴事實同一之範圍內，爰變更檢察官所引應適用之法條為轉讓第二級毒品罪（最高法院九十一年度台上字第二五０號判決採同一見解）。
㈢、另公訴人認被告乙○○係與被告楊紅紅為共同正犯云云。惟查：被告乙○○雖知悉被告楊紅紅欲轉讓安非他命與利繼文之情，然經查無任何積極證據足認被告乙○○與楊紅紅就此部分犯行間有何犯意聯絡，而被告乙○○又僅負責駕車搭載被告楊紅紅，僅參與轉讓安非他命之構成要件以外之行為，並未實施任何轉讓安非他命之構成要件行為，被告乙○○應僅成立被告楊紅紅轉讓安非他命與利繼文之幫助犯，公訴人認其為共同正犯一節，亦有未洽，爰於起訴事實同一性之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條為刑法第三十條（最高法院三十年台上字第一五七四號判例意旨參照），附此敘明。
三、原審以被告之罪證明確，援引刑事訴訟法第三百條、毒品危害防制條例第八條第四項、第二項、刑法第三十條，審酌被告乙○○之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準（被告乙○○行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」並於同年月十日公布施行，於同年月十二日生效，修正後之新法將得易科罰金之罪從最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，放寬為最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之新法諭知易科罰金之折算標準），經核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。
四、被告乙○○上訴否認犯行，並辯稱：伊當時人在停車場，伊沒有與他們在一起。是到警察局的時候，才知道。他們在房間被抓我不知道云云，惟查：上訴人乙○○確實明知同案被告楊紅紅轉讓毒品之事實，業經本院查明如前，被告乙○○空言否認犯行而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告乙○○與同案被告楊紅紅於八十九年一月二十一日凌晨零時十分許，在懷念汽車賓館為警查獲時，警方在同案被告楊紅紅身上查獲安非他命二包（經警方秤重為淨重三十五點二公克）、在地上查獲安非他命一小包（經警方秤重為淨重三十五點二公克），均確為第二級毒品安非他命，有法務部調查局檢驗通知書、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書各一紙在卷可佐，雖同案被告楊紅紅否認在地上查獲之安非他命係其所有，且同案被告楊紅紅僅準備將其身上之安非他命其中
一包轉讓與利繼文，其餘查獲之毒品與被告楊紅紅之上開轉讓第二級毒品安非他命之犯行無涉，惟法務部調查局就上開安非他命三包檢驗時，已將該三包安非他命全數置於另一檢驗袋內合計秤重，淨重為三十五點四一公克，再經送內政部警政署刑事警察局分包秤重時，該檢驗袋內之安非他命驗後淨重為三十五點一五公克（經內政部警政署刑事警察局編號為Ａ１），原裝有安非他命三包已成為殘渣袋（經內政部警政署刑事警察局編號為Ａ２、Ａ３、Ａ４），有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一紙在卷可資參照，上開安非他命既經混合，無法分離，原審爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，將上開安非他命（合計淨重三十五點四一公克）全數宣告沒收銷燬。至乙○○與同案被告於八十九年三月七日下午一時三十分許，在台北縣中和市○○街○○○巷○○弄廿六號五樓加蓋屋內為警查獲時，當場查獲安非他命一小包（淨重零點零一公克）、海洛因一小包（零點零一公克）、安非他命吸食器一個、海洛因注射針筒三支、分裝袋三百個等物品，原審認該等物品與被告楊紅紅、乙○○上開轉讓、幫助轉讓第二級毒品安非他命之犯行無涉，爰不為沒收之宣告，經核並無不合，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國九十一年四月三十日
台灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳明琴中華民國九十一年五月一日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罪之。