裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第664號民事判決
裁判日期：民國91年04月30日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決九十年度上易字第六六四號
上訴人即附帶被上訴人己○○附帶上訴人甲○○
乙○○丁○○丙○○戊○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十年九月十日臺灣士林地方法院九十年度訴字第六三一號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣士林地方法院。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
１原判決不利於上訴人部分廢棄。
２右廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣（下同）三十六萬元，及自民
國（下同）九十年七月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於原審所提書狀及言詞陳述均未聲明減縮給付金額，故上訴人於原審並無
將請求被上訴人連帶返還本金部分減縮為四十四萬元之意思表示甚明。至於上訴人於原審九十年八月十七日之言詞辯論狀之訴之聲明一雖載「被告等應連帶給付原告四十四萬元．．．」，乃因上訴人之代理人因另受訴外人 葉賜安 及 潘秀梅 之委任向被上訴人等請求給付會款，其給付金額各為四十四萬元，上訴人之代理人於製作言詞辯論狀時，為節省打字時間，將上揭訴外人之言詞辯論狀內之被告欄及訴之聲明欄複製為本件言詞辯論狀，惟將金額部分修正，仍誤載為四十四萬元。又上訴人縱於原審九十年八月十七日之言詞辯論狀之聲明上載「被告等應連帶給付原告四十四萬元」，惟理由欄內並無陳述及減縮之金額，亦未見任何「聲明減縮」之字眼，則上訴人九十年八月十七日之言詞辯論狀聲明一所載，顯與上訴人於原審歷次所提書狀及言詞陳述有矛盾、錯誤之處，依民事訴訟法第一百九十九條第二項，審判長須行使闡明權，惟原審並未闡明，逕認上訴人係減縮應受判決事項之聲明而為裁判，訴訟程序顯有重大瑕疵，依最高法院四十三年台上字第十二號判例意旨，自屬違背法令，其就上訴人不利部分，無得維持。
㈡被上訴人指曾接獲另會會首 謝春美 來電，經其詢問知經 曹英子 介紹， 吳雪子 冒吳
游月嬌參與系爭互助會，而認有隱情云云，然查本件係借款債務，並非合會債務，被上訴人所指謝春美合會與本件借款債務無關，且被上訴人對於其母生前之活會則承認存在，急於索討，該活會亦有曹英子、吳雪子等人參加，被上訴人則不主張非其母參加合會，卻對死會一概否認，致對 薄公堂 ，惟均敗訴，被上訴人前揭主張與本案之事實並無關聯。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠訴外人葉賜安、潘秀梅言詞辯論狀影本四紙、㈡九十年度士簡字第六一七、六二一、六二五、七八九號判決書主文影本七紙、㈢切結書影本乙紙為證。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前之聲明及陳述如左：
一、聲明：㈠答辯聲明：上訴駁回。
㈡附帶上訴聲明：
１原判決廢棄。
２附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依民法第四百七十四條第一項及民事訴訟法第二百七十七條規定，上訴人須舉證
證明其與被上訴人之母 吳游月嬌 已成立本件八十萬元之消費借貸契約，及確已交付八十萬元與吳游月嬌，上訴人雖提出字條為證，被上訴人否認其真正，況該字條無借用人及貸與人之記載，借貸始期、終期亦付之闕如，其上所載「初八日30萬」、「拾陸日50萬」意函為何，連上訴人都無從陳明，顯不足證明被上訴人之母確向上訴人借貸八十萬元，本件極有可能係被上訴人之母貸予上訴人。又證人 林省 之證言，無從證明吳游月嬌及上訴人間法律關係為何，縱係消費借貸，惟何時成立，何時屆期，林省皆未證述，顯係配合上訴人之詞，而上訴人乃林省任會首之互助會會員，有金錢上之利害關係，證言難期客觀。另上訴人一再陳稱吳游月嬌自八十八年至八十九年間陸續借款，更是空言主張，不足採信。
㈡上訴人陳稱僅認識吳游月嬌兩年，何以一認識即向上訴人借款，上訴人亦願借其
金額達八十萬元，顯違經驗法則。且經被上訴人詢問另會會首謝春美，得知經曹英子介紹，吳雪子冒吳游月嬌名義參與系爭互助會，本件會款債務，顯有隱情。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠壹萬元之互助會單影本乙紙、㈡電話錄音譯本乙份為證。並聲請詢問證人謝春美。
理由
一、被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人之母吳游月嬌於八十八年底至八十九年間，陸續向伊借款八十萬元，伊均以現金交付，吳游月嬌並允諾俟參加訴外人林省之互助會得標時，即以標得之會款清償借款，吳游月嬌並出具親筆簽名之借款字條交付伊為憑，惟吳游月嬌尚未標得互助會，即於八十九年九月二十二日死亡，並於重病期間囑被上訴人丙○○、丁○○向會首林省解除互助會契約，取回吳游月嬌已交付之活會會款，因此，本件借款之清償期已因吳游月嬌取回合會會款，視為已標得會款而屆至，若認因互助會終止而無法定清償期，則應屬未定返還期限之債務，伊依民法第四百七十八條後段之規定，以九十年六月八日之準備書狀送達被上訴人即吳游月嬌之繼承人為催告，已逾一個月，伊自得請求返還借款，縱認仍未到期，惟被上訴人既已向法院聲報限定繼承，亦應認為喪失期限之利益，伊得隨時請求返還借款，爰依民法第一千一百四十八條、第一千一百五十三條、第四百七十八條之規定，請求被上訴人再連帶返還伊四十四萬元借款，及自九十年六月八日準備書狀送達被上訴人最後之日起，滿一個月之翌日即九十年七月二十八日，至清償日止，加計法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：否認上訴人與吳游月嬌間有消費借貸契約關係，上訴人所提字條，被上訴人否認其真正，況該字條無借用人及貸與人之記載，借貸始期、終期亦付之闕如，其上所載「初八日30萬」、「拾陸日50萬」意函為何，連上訴人都無從陳明，顯不足證明吳游月嬌確向上訴人借貸八十萬元。又證人林省證言，顯係配合上訴人之詞，且上訴人乃林省任會首之互助會會員，有金錢上之利害關係，證言難期客觀；縱認林省所為證言屬實，上訴人與吳游月嬌既約定以吳游月嬌得標為返還借款之停止條件，則吳游月嬌得標前，該約定不生效力，今吳游月嬌既已過世，該互助會即已終止，停止條件確定不成就，返還借款之約定，無從生效；縱認上訴人與吳游月嬌間有消費借貸契約關係存在，所約定之清償期亦未屆至，伊無庸返還等語，資為抗辯。
四、按第一審訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。又同法第一百九十九條第二項規定審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上或法律上之陳述，聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明或不完足者，應令其敍明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院四十三年台上字第一二號判例參照），準此第一審審判長未依法行使闡明權，逕為實體上判決，其訴訟程序應認有重大瑕疵，得為廢棄原判決將該事件發回原法院之原因。經查：上訴人於九十年三月五日就被上訴人丙○○向原審聲請核發支付命令，其聲請之標的及數量為：「債務人（即被上訴人）應支付債權人新台幣捌拾萬元，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」（見原審卷第七頁），原審即於九十年三月二十一日以九十年度促字第五三三二號核發支付命令，經被上訴人丙○○於九十年四月十八日對該支付命令聲明異議，此有該支付命令（同上卷第二二頁）、聲明異議狀（同上卷第三四頁、第三五頁）在卷佐證。原審就此事件進行準備程序，上訴人乃追加被上訴人甲○○、乙○○、丁○○、戊○○為被告，具準備暨追加被告狀（同上卷第四三頁至第四七頁），其訴之聲明為：「被告等應連帶給付原告新台幣捌拾萬元及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」。迄九十年八月十七日上訴人提出言詞辯論狀中訴之聲明載為：「被告等應連帶給付原告新台幣肆拾肆萬元，及自九十年七月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，而上訴人之訴訟代理人 李振林 律師於九十年八月二十四日原審進行言詞辯論程序中陳述：「訴之聲明詳如九十年八月十七日言詞辯論意旨狀，此亦有該辯論意旨狀（同上卷第九七頁至第一００頁）、言詞辯論筆錄（同上卷第一０四頁）在卷可考。因該辯論意旨狀訴之聲明載明為四十四萬元，惟理由中仍敍明為八十萬元，而上訴人之訴訟代理人於言詞辯論又陳明如該辯論意旨狀訴之聲明，則本件是否有減縮？抑或筆誤？其聲明即有不明之情形，依上開判例所示，原審審判長自應行使闡明權向當事人發問或曉諭，令其敍明，俾確定聲明為八十萬元，抑四十四萬元，惟原審疏未行使該闡明權，此有上開言詞辯論筆錄在卷足憑，逕就上訴人主張該辯論意旨狀中訴之聲明為裁判，並於原判決理由欄程序方面二、敍明此為上訴人減縮應受判決事項之聲明，逕准許之，並於減縮範圍內為判決。揆諸前揭說明，該訴訟程序難謂無重大瑕疵，其判決尚屬違背法令，而原審認定減縮之三十六萬元及其法定遲延利息部分，未經審判，顯已剝奪上訴人之審級利益，且上訴人上訴後一再指摘上開瑕疵，兩造自無從合意由本院審判，以補正上開瑕疵，本院為維持審級利益，自有將本事件上訴及附帶上訴部分發回原法院更為裁判之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院。
五、據上論結，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十一條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年四月三十日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官呂太郎法官許文章右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年五月二日
書記官陳明俐