裁判字號：臺灣高等法院90年上更㈠字第51號民事判決
裁判日期：民國91年04月30日
裁判案由：塗銷抵押權
台灣高等法院民事判決九十年度上更㈠字第五一號
上訴人甲○○○被上訴人中租迪和股份有限公司法定代理人 簡茂男 訴訟代理人 陳明正
參加人乙○○右當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十七日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第七○三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。所謂法律上之利害關係，即因兩造所受裁判之結果，自己亦須受其影響之謂。本件參加人主張：伊為訴外人答答股份有限公司（下稱答答公司）之連帶保證人，於代該公司清償被上訴人部分貨款共新台幣（下同）一百四十七萬五千元後，依民法第二百九十五條之規定，已取得被上訴人公司對答答公司該部分之債權及其擔保物權，上訴人為被上訴人設定本金最高限額七百二十萬元之抵押權如被塗銷，將影響伊已取得之權利，伊就本件訴訟有法律上之利害關係，為輔助被上訴人，乃聲請參加訴訟，衡之首揭說明，應無不合，合先敘明。
二、上訴人主張：答答公司邀同伊及股東乙○○即參加人為連帶保證人，於民國（下同）八十五年十二月二十三日與被上訴人簽訂砂紙等系列產品之買賣合約書，約定價金八百六十一萬元，由答答公司簽發二十四紙支票交被上訴人收執，並由伊提供如附表所示房屋及土地（下稱系爭房地）為被上訴人設定本金最高限額七百二十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。答答公司依約按期支付前十八張支票票款，餘款一百四十七萬五千元則由參加人以現金支付，被上訴人對答答公司之債權既已全部獲償，系爭抵押權所擔保之債權已不存在，且確定不再發生，依抵押權之從屬性，被上訴人應塗銷系爭抵押權等情，求為命上訴人塗銷系爭抵押權之判決。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將上訴人所有如附表所示不動產於臺北縣地政事務所收件字號淡地登字第一五四五四○號，登記日期八十七年七月二十九日，所設定之本金最高限額七百二十萬元之抵押權登記塗銷。
三、被上訴人則以：答答公司對伊所負債務確已清償，且原則上不會再有債務之發生，惟上訴人及參加人均要求伊交付塗銷抵押權文件，致伊無所適從，本件爭點係存在於被上訴人與參加人間等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回上訴
四、經查，答答公司於八十五年十二月二十三日與中瑞租賃股份有限公司（嗣與被上訴人公司合併，於八十七年七月四日為解散登記）簽訂買賣合約書，購買砂紙、砂布捲等系列產品，買賣價金共八百六十一萬元，由答答公司簽發支票二十四紙交被上訴人收執，並由時任答答公司之負責人 林智勝 、股東即參加人及上訴人擔任連帶保證人，上訴人並提供系爭房地供擔保，設定系爭抵押權予被上訴人。答答公司簽發用以支付價金之前十八張支票皆如期兌現，八十七年六月二十三日簽發之支票，於翌日因「無約定往來之印鑑可供憑對」而遭退票，參加人將八十七年六月二十三日起至十二月二十三日（八月二十三日到期之貨款除外）之貨款一百四十七萬五千元，自其設於第一商業銀行第00000000000號活期儲蓄存款帳戶中匯款予被上訴人。上訴人於八十八年一月二十九日函請被上訴人配合辦理塗銷系爭抵押權，被上訴人雖不否認債務已清償，惟以參加人亦要求交付抵押權設定文件為由拒絕辦理，上訴人復於同年三月六日再去函要求被上訴人提供證明等文件，被上訴人仍置之不理等事實，為兩造所不爭執，並有買賣合約書一件、土地及登記謄本十二件、經被上訴人簽認之匯款明細表一紙、支票影本一紙、退票理由單影本一紙、匯款申請書影本一紙、匯款通知書四紙、第一商業銀行活期儲蓄存款存摺影本五紙、長江國際法律事務所八十八年一月二十九日長江法字第○一九號函影本二紙、台北體育場郵局（台北八十一支局）第四五一九號存證信函影本一件、台北興大郵局（第二十七支局）第五三一號存證信函影本一件附卷可稽（見原審卷一一—三六、三八—四四、八一—八六、一三七、一四九—一五一頁、本院上字卷五一、五四、八○—八三頁），堪信為真實。
五、上訴人雖主張：參加人代償答答公司債務時任該公司董事長，其代償之錢係公司所有，代公司清償債務云云。查參加人於八十六年十二月間被解除答答公司董事長職務，為上訴人所自承（見本院更㈠卷二七頁），而答答公司簽發用以支付被上訴人貨款之支票於八十七年六月二十三日以「無約定往來印鑑可供憑對」而退票，參加人乃於同日、同年七月二十三日、九月二十三日、十月二十二日、十二月二十二日自其個人帳號內依序匯款三十萬元、二十三萬五千元、二十三萬五千元、二十三萬五千元、二十三萬五千元予被上訴人，有支票及退票理由單、傳票、匯款通知單、存摺在卷可按（見本院上字卷五一─五四、八○─八三頁），上訴人對上開證據形式上之真正雖不爭執，惟辯稱：係參加人將答答公司之款存入其個人之帳戶後，再由參加人以其個人名義清償，實際上係答答公司清償云云，然無法舉證以實其說，空言所辯，自不足採信。是參加人係八十六年十二月間被解除答答公司董事長職務，而代償期間為八十七年六月至十二月間，該時參加人已非答答公司之董事長，況參加人係自其個人帳戶匯款清償，足證上開債務係參加人個人基於保證人地位代為清償，亦堪認定。上訴人以上開債務係答答公司清償云云置辯，尚不足採信。
六、上訴人又辯稱：參加人雖於八十六年十二月間被解除董事長職位，惟拒絕辦理移交，而八十六年間主債務人答答公司仍有一千多萬元之營業額，足以支付系爭一百四十七萬五千元之分期債務，又參加人於八十六年十一月十一日向台灣省合作金庫汐止支庫辦理變更支票印鑑時，同意支付該一百四十七萬五千元之票款，實不可能退票，被上訴人未向主債務人求償前，參加人即逕行代為清償，使上訴人承擔債務，顯見被上訴人與參加人係以共同加害上訴人為目的，有違誠信原則及權利濫用云云。查，八十七年六月答答公司用以清償被上訴人貨款之支票遭退票，已如前述，答答公司雖有一千多萬元營業額，但已嚴重虧損，有八十七年度營利事業所得稅申報書、資產負債表在卷可參（見原審卷一○四頁、本院上字卷六九頁），是答答公司已無償債能力，則參加人基於保證人地位，代償一百四十七萬五千元，無權利濫用及違反誠信原則之可言。上訴人上開所辯，亦不足採信。
七、按讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人；又保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。民法第二百九十五條第一項前段、第七百四十九條分別定有明文。即保證人代為清償後，除得向主債務人行使求償權外，依民法第二百九十五條及第七百四十九條規定，於其清償之限度內，尚代位取得債權人對主債務人之債權、擔保物權，及其他從屬之權利。且此項權利之移轉，係本於法律之規定，而非由於法律行為，故關於擔保物權之取得，不受民法第七百五十八條所定須經登記始生效力之限制。(最高法院發回意旨參照)本件參加人代償後，系爭抵押權於其清償限度內，隨同移轉於參加人，從而，上訴人訴請被上訴人塗銷系爭抵押權，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月三十日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官藍文祥法官蔡芳齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年五月二日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：抵押物一覽表┌─┬──┬─────┬───┬─────────┬────────┐│土│編號│地號│地目│面積（平方公尺）│權利範圍││地├──┼─────┼───┼─────────┼────────┤│標│１│65-3│林│56│1/14││示├──┼─────┼───┼─────────┼────────┤│部│２│65-4│林│25│1/14││︳├──┼─────┼───┼─────────┼────────┤│臺│３│65-6│林│527│1/14││北├──┼─────┼───┼─────────┼────────┤│縣│４│65-10│建│412│全部││三├──┼─────┼───┼─────────┼────────┤│芝│５│65-12│建│2│全部││鄉├──┼─────┼───┼─────────┼────────┤│錫│６│65-13│建│191│全部││板├──┼─────┼───┼─────────┼────────┤│段│７│65-14│旱│76│1/14││海├──┼─────┼───┼─────────┼────────┤│尾│８│67-4│旱│942│1/14││小├──┼─────┼───┼─────────┼────────┤│段│９│67-7│建│122│1/14││├──┼─────┼───┼─────────┼────────┤│││68│林│150│1/14││├──┼─────┼───┼─────────┼────────┤│││68-3│林│30│1/14│├─┼──┴────┬┴───┴───┬─────┴───┬────┤│建│建號│門牌號碼│面積（平方公尺）│權利範圍││物├───────┼────────┼─────────┼────┤│標│臺北縣三芝鄉錫│臺北縣三芝鄉錫板│286.47│全部││示│板段海尾小段43│村海尾23-9號││││部│建號││││└─┴───────┴────────┴─────────┴────┘