臺灣桃園地方法院95年度訴字第1860號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1860號民事判決

裁判日期：民國99年08月30日

裁判案由：給付工程款等

臺灣桃園地方法院民事判決95年度訴字第1860號原告 久仲 泰營造有限公司法定代理人庚○○訴訟代理人 李文輝 律師被告內政部警政署航空警察局法定代理人甲○○訴訟代理人 蕭嘉甫 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國99年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰捌拾貳萬柒仟參佰貳拾貳元，及其中新台幣壹佰貳拾陸萬柒仟參佰貳拾貳元部分自民國九十五年十二月九日起，其中新台幣伍拾陸萬元部分自民國九十四年四月二十八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將如附件所示存款金額為新台幣參拾參萬陸仟元之華南商業銀行定期存款存單壹紙返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十七，其餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項於原告各以新台幣陸拾萬玖仟元、新台幣壹拾壹萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告得各以新台幣壹佰捌拾貳萬柒仟參佰貳拾貳元、新台幣參拾參萬陸仟元為原告預供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應受判決事項之聲明書，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告於起訴時聲明第1項之請求：「被告應給付原告新台幣（下同）3,897,848元，及自民國94年2月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」，嗣於96年1月23日具狀減縮上開遲延利息為「自民國94年
4月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」，復於99年5月20日提出言詞辯論意旨狀減縮聲明第1項之請求：
「被告應給付原告2,992,318元，及自民國94年4月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」，再於99年6月2日提出補充辯論意旨狀減縮聲明第1項之請求：「被告應給付原告2,914,730元，及自民國94年4月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」。茲因原告前開請求減少之金額係撤回原請求實作工程數量與原契約工程數量差異逾10％部分之金額538,771元部分，工程尾款減縮為1,491,322元，增作工程款減縮為843,982元，物價調整款減縮為19,426元，係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，應予准許。
二、本件被告之法定代理人原為 郭嘉助 ，嗣於97年9月30日變更為甲○○，並依民事訴訟法第175條規定，於98年5月13日檢附內政部97年9月30日台內人字第0970159315號派令影本具狀向本院聲明承受訴訟，經核於法並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣兩造於93年5月17日簽訂內政部警政署航空警察局「刑事隊辦公廳舍擴建工程」採購契約書（以下簡稱：系爭工程採購契約書），由被告將坐落桃園縣○○鄉○○村○○○路○○號之刑警隊辦公廳舍擴建工程（以下簡稱：系爭工程）發包予原告承作，約定價金為新台幣（下同）1,120萬元，原約定工程期限自開工日起算至93年11月30日完成。系爭工程於93年12月31日報請完工驗收完畢，被告並先後支付工程款共9,708,678元（起訴時誤載為9,700,871元）。
（二）另為配合被告使用單位之實際需求，依被告之指示先後增作工項計843,982元，按系爭工程採購契約書第3條第1項約定︰「依契約價金總額結算，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。」因此此部分原告亦得併為請求之。退步而言，原告亦得依民法第491條、492條規定，請求被告給付此部分之承攬報酬。再退步言之，原告亦得依不當得利關係，請求被告給付上述金額。
（三）再依系爭工程採購契約書第5條第5項物價指數調整之約定，本件原告亦得主張調整工程款，依此約定調整之工程款計19,426元。
（四）原告為履行保固責任交付如附件之華南商業銀行定期存款存單乙紙，其中含有就結構物及非結構物部分之保固金，而依合約第16條約定，結構物保固三年，非結構物保固一年，兩造因對結構物之範疇有爭議，故由原告暫交付此定期存單作為保固金，依94年2月3日完成驗收起算迄今，無論結構物或非結構物均已保固期滿，被告自應依系爭工程採購契約書第14條約定將保固金之定期存款存單返還予原告。
（五）原告依系爭工程採購契約書第14條繳交履約保證金56萬元，依上開契約第14條約定，於驗收合格後30日應無息發還，今系爭工程已在94年2月3日已驗收完成，被告自應將履約保證金返還原告。
（六）茲就兩造爭執之事項，表示意見如下︰
1.原告請求被告給付工程尾款新台幣1,491,322元及「增作工程款項」843,982元，有無理由？
(1)系爭工程原約定價金為1,120萬元，被告先後支付工程款共9,708,678元，因此尚有尾款1,491,322元，此為兩造所不爭執，而系爭工程既已完工並完成驗收，被告自應給付1,491,322元尾款予原告。
(2)有關增作項目部份，補充鑑定報告中鑑定金額合計為748,494元（參閱補充鑑定報告書第5-1、5-2、5-3頁），但其中有明顯計算錯誤者，即編號14(4)打除與修補工資數量2.5，單價3,000，則總金額應為7,500，鑑定書誤載為7,000，編號19數量為17.82，單價為40
7，總價應為7,253，鑑定書誤載為72,353，編號30(1)(2)，單價66,500，總價應為66,500，鑑定書誤載為65,500，依上述數據總金額應為843,982元，鑑定機關鑑定書誤載為748,494元，顯為誤算，此部分原告請求為843,982元。
(3)原告是否有逾期責任及是否在估驗時提及「增作工程」，與事實上有無「增作工程」之客觀事實無關。
(4)被證10號之函文列明有修正及增加施工之工程項目，當初原告為考量被告增列預算困難，乃表示因有上述修正及增加之工項而請求將工期展延至94年1月2日，則原告同意該函中所列之費用由原告自行吸收，然被告並未同意將工期展延至94年1月2日，則被告自不能要求原告就該函中所列之工程費自行吸收，何況該函文前提是以被告同意不計工期30日為前提，而建築師在函文中也自承有修改及增加工項之事實，且建議不計工期28日，有函文為憑，被告片面援引有利於己部分，卻完全置延展工期於不顧，殊失誠信。
(5)被告同意不計工期18天，是因原告確有修正及增加工程項目所然，否則被告何能無端不計工期18天，只是被告同意不計工期18天並不合理，原告主張至少應不計工期28天以上，故原告主張並無逾期責任。
(6)按系爭工程採購契約書第3條「契約價金之給付」第1項約定：「依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價計算。
」，此係契約變更致加減價之規定。另按前開契約第20條第3項約定：「機關於接受廠商所提出需變更之事項前，即請求廠商先行施作，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。」。因此，被告要求原告先行施作，雖未辦理書面契約變更仍應補償原告新增加之必要費用。
(7)系爭工程被告委託之設計監造單位丁○○建築師事務所94年3月8日（94）宜字第940300801號函復被告有關工期展延一事，其函文說明四載明「以上工程經與使用單位協商，承商同意施作，鑑於非關結構安全依合約第
7條第3款第4項（增加工程數量或項目）及第7項規定，業主有權要求增減工項。」及函文說明五載明「本案……考量逐項分次修正工程項目辦理工程變更及追加減帳，在時程上恐緩不濟急。經三方在現場協商認定後同意施作……」之文字內容，皆足以證明本工程確有修正工程項目及工程變更之事實，且係屬被告有權要求並經認定後同意施作，有函乙份為憑。且經被告認可施工及驗收合格，自應屬被告要求先行施作，其後縱未辦理契約書面變更，亦應給付原告所增加之費用84萬3,982元方符契約規定。
(8)就鑑定報告十關於原告所提新增工程與合約漏項部分，就被告之抗辯提出說明如下：
①編號25之項次7，鑑定已認定是RC，被告卻主張實際施作PC，自非有據。
②編號25之項次8，加種樹蘭，此部分第一次栽種時已
依合約規定購買20株，因被告嫌太小株，故將原20株移植至前方門口又重新栽種，事隔多年，原植物是否存活已難查證，唯現場鑑定為29株，表示當時即比合約數量多，原告同意扣除原合約中之20株，而以增加
9株計算。③編號25之項次9之新增門禁管控鎖部份：合約圖說中
並未載明亦未通知原告需保留原管制鎖，直至拆除工程結束並載運廢棄後才向原告表示，原告依業主要求重新購置，經現場鑑定亦有裝設，此部分自應計價。
④編號25之項次11（1式）⑴~⑹及編號25之項次12、
13，被告主張非原告所做云云，然查該項不銹鋼門、鐵捲門電動馬達機組等工料，確由原告購置，且由原告安裝，原告直至被告提答辯（三）狀附件，方知有此情事，被告從未以任何方式告知原告，故原告列為新增工項自屬有據。
⑤編號30之「項次」一，被告主張實際上並無拆除修改
情形：然此部份在第一次鑑定時，原告即提出現場照片，可證確有高低差拆除之事實。
(9)依政府採購法第6條第1項規定：「機關辦理採購應以維護公共利益及公平合理為原則。」本件系爭工程被告亦自承在94年2月3日複驗完成，因此系爭工程在94年2月3日已完成驗收之事實，不容被告以不相干理由事後翻異或提出相反之主張。
(10)被告指示增作之工項，並不因驗收前未請求即喪失權利，被告抗辯原告於驗收後才為本件主張，違反民法第14
8條第2項之誠信原則及工程慣例云云，均屬無據，並有違政府採購法第6條第1項之公平、合理原則之精神。
(11)有關竣工圖部分：由原證13號可證，原告確實早已提出竣工圖，退步言之，竣工圖即使是由原告所製作，被告卻以竣工圖是原告片面製作，自不應採信等語置辯，令人不解，再退步言之，原告提出竣工圖之時間就算是在驗收之後，然驗收本即應以現場實際上完成狀態加以驗收，自不可能依原告所製作之竣工圖為驗收之依據，而被告實際上在94年1月13日初驗，在94年2月3日完成複驗，並予通過，則驗收程序已然完成，被告所屬相關人員及監造建築師並在驗收紀錄上簽名，豈能事後翻異，主張未完成驗收之程序，是被告主張誠不可採。
(12)有關施工說明第一章1.35及系爭工程採購契約書第15條第2項第1款之約定：「廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及機關，除招標文件另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。」。然查竣工圖原告早在驗收前即已提出給監造建築師，請其代轉，但監造建築師卻一直未用印，原告要直接交給被告，被告又拒收，為此拖延多月，最後原告以函文方式寄交給監造建築師，原告並無未交付竣工圖之情。退步言之，依被告所提出施工說明第一章1.35所定，竣工圖並非驗收之依據，僅是作為業主將來使用維護及管理上之需要，而驗收則是「依據契約、圖說或貨樣核對竣工之數目及數量。」被告主張必須依竣工圖驗收，並未有據。
(13)被告另抗辯稱增作項目工程款應經契約變更程式，而契約變更應作成書面云云，然原告既有施作新增項目的工項，上述合約之約定顯為不當限制原告行使權利而顯失公平，依民法第247條之1之規定，應認該限制為無效。
2.原告請求給付「調整工程款」計19,426元，有無理由？⑴依系爭工程採購契約書第5條第5項物價指數調整之約
定，原告亦得主張調整工程款，依此約定調整之工程款計19,426元。
⑵按行政院在93年5月3日以院援工企字第09300172931
號函頒布「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，除於該函本文說明一、載明「貴府及所屬（轄）機關得準用旨揭處理原則，並請儘量依該處理原則給予廠商物價調整。」外，該原則一、規定「機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費尚敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整……」。該函文中連原無物價調整約定者都准許為按物價指數調整工程款，而本件本即有約定依物價指數調整工程款，且本工程定工日期原預定為93年11月30日定工，被告卻藉詞拒絕按物價指數調整工程款，殊欠誠信。⑶至於被告以契約未變更為由主張不需給付，乃係合約約
定以不當限制原告行使權利依情形顯失公平，依民法第
247條之1規定，該限制條款應認無效，被告自仍應給付物調款。
3.原告請求被告返還「保固保證金」之華南商業銀行面額336,000元定期存款存單乙紙，有無理由？原告為履行保固責任交付如附件之華南銀行定期存款存單乙紙，其中含有就結構物及非結構物部分之保固金，而依合約第16條約定結構物保固3年，非結構物保固1年，兩造因對結構物之範疇有爭議，故由原告暫交付此定期存單作為保固金，而系爭工程在94年2月3日完成驗收，則無論結構或非結構部分在97年2月3日即均已保固期滿，被告自應將此保固金定期存單返還原告。
4.原告請求返還履約保證金56萬元，有無理由？被告能否以消防會勘不合格為由拒絕返還履約保證金？⑴原告依系爭工程採購契約書第14條之約定繳交履約保證
金56萬元，依上開條文約定，於驗收合格後30日應無息發還，今工程早在94年2月3日已驗收完成，被告自應將履約保證金返還原告。
⑵被告雖抗辯稱原告仍負有辦理消防設備及管線工程之消
防會勘申請之義務，且桃園縣政府消防局於94年8月12日會勘不合格，迄今原告仍未辦妥該消防會勘項目，被告依約不須返還履約保證金云云。然預算明細表中之「消防會勘申請手續費」，是就手續上而言，原告早已依約提出申請，但被證13號中表示不合格之項目中，第一、二項原告早已補正就緒，並函文被告，其中主機話筒合約中無此項目，原告同意提供，但因主要問題在排煙檢討錯誤，必須檢討重審圖，此屬被告及設計單位之問題，此更有消防局函文可稽，被告拒不配合補正，此部分與原告無關。因此，所謂待解決事項，必須是可歸責原告之事由始足當之，自不能以此理由拒絕返還履約保證金。
⑶有關消防會勘不合格部份︰本件兩造合約簽訂日為93年
5月17日，原約定93年11月30日完工，然有關消防相關圖說應必須經主管機關審核，被告因遲未通過審核而使原告工程未能順利進行，拖延多日，被告要求原告先依合約發包圖施作，而核准圖直到93年10月28日間才定案，有函文乙份為憑，因發包圖說與審核核准圖說有不符之處，如今因設計圖說疑義造成排煙檢討錯誤，此均為設計上之問題，更與原告無關，被告拖延不令設計建築師檢討重審圖，卻以此理由拒絕返還履約保證金，亦失誠信。
⑷被告另抗辯稱︰依消防安全設備發包施工圖說所示︰1
、2樓排煙設備（通風啟動裝置）之塑鋼窗均各為16樘，3樓為8樘。而依核准圖所示，1、2樓僅各為10樘，3樓僅為7樘。比較二者顯然『發包圖』之要求較『核准圖』為高。若原告依『發包圖』施作，其排煙效果反較『核准圖』所要求更好，並不影響消防之會勘。況該排煙設備係於窗戶、室內天花板、牆壁油漆、地板鋪設均完成之後才進行安裝，對工程進度並無影響。實則，本件消防排煙檢討錯誤，乃因原發包設計圖所示1至3樓各樓層高度（自天花板至地板高度）均為260公分，惟消防局會勘各樓層實際高度結果卻發現︰1樓255公分、2樓253公分、3樓250公分，均不足設計之高度，致使實際排煙面積小於法定排煙面積，故須重新檢討，而該錯誤乃因原告施工不良所致云云。然查︰
①施工圖與送審核圖之問題澄清如下：
Ⅰ、時間：合約施工圖：93年5月
送審核准圖：93年10月說明：依工程慣例工程發包前即應由建築師送審
合格後,方可發包，然本件工程卻是先發包後送審，造成爭議，責在被告。後雖遲至93年10月由建築師送審，但為何合約施工圖與建築師送審圖不盡相符？原告依消防送審圖確實施作，依法有據，何錯之有？
Ⅱ、排煙設備圖面：合約施工圖：1F→16樘、2F→16樘、3F→8樘送審核准圖：1F→8樘＋左側3樘、2F→8樘＋左
側4樘、3F→8樘＋左側4樘說明：原告依法以核准圖施作，其消防送審不過係因後述之原因所造成與原告根本無關。
又送審核准圖（正本）留存於消防局，原告依送審核准圖（副本）施作，非以合約施工圖施作，係因送審核准圖方能符合法律規定，且送審核准圖亦為建築師送審之圖面。
Ⅲ、排煙設備係設備工程於窗戶安裝完畢後施作，然因施作時曾多次請教建築師應以何圖施作？故而產生疑慮其爭議費時，進而影響管線配管工程妨礙工程進度。
Ⅳ、所謂排煙範圍係為自天花板下方之80CM以內所施作之窗戶為適用排煙範圍，故設計樓高對排煙並無影響。
②消防圖面送審無法合格之原因如下：
Ⅰ、合約施工圖（即原設計）窗戶開口面積不足（即不適用排煙設備）計算公式：窗戶寬度－窗戶雙邊框＝徑寬
排煙窗高度－框高＝徑高徑寬×徑高×樘數＝合法排煙數據送審核准圖以1F為例：
（1.35m÷2）－0.10m＝0.575m（徑寬）
0.5m－0.05m＝0.45m（徑高）
0.575m×0.45m×8樘＝2.07㎡※並不符合圖面所示介於3.82㎡＞3.31㎡之範圍
Ⅱ、承上所述，合約施工圖（即原設計）為一通風設備之設計精神，除上述所示之因素外，另因其受信總機並無連接自動開關裝置，皆為手動開關，故圖面所標示之「排煙」字眼皆需修正為「通風」。
Ⅲ、消防圖重新送審之圖面修改，本應由原設計人更改後重新送審，修改後之圖面如需施工廠商代為送件，其費用、修改圖面期間及施工工期亦應另加計算，方為合理。
⑸附卷之桃園縣政府消防局函文中說明二記載：「……經
本局現場查核，發現排煙口面積與圖說不符。」等語，然實際上排煙口面積與圖說並無不符，只是計算方式上不同所致，亦即現場查核者把窗框部分之面積加以扣除。至於說明三中記載：「本案經承辦人與業者代表溝通後，若不變更現場，業者可以各類場所消防安全設備設置標準第28條第2項檢討有效通風面積，惟須辦理圖面變更設計，爰本局於『會勘不合格規定通知表』填寫『排煙檢討錯誤，應以通風檢討重審圖』，非為圖說設計有誤。」此段文義為何？亦未敘明，而所稱「惟須辦理圖面變更設計」，所指為何？均有進一步查明之必要。
⑹證人己○○證稱：「據我所知這件糾紛是發生在初驗前
，所以竣工圖還沒送業主核定。」、「是聲請人（即指原告）跟我講的」云云，應是證人記憶有出入。蓋原告所提原證1號3函文內容明確證明原告早已提出竣工圖，而由合約第15條第2項第2款所載應可證原告如無提出竣工圖，自不可能完成驗收。
⑺有關履約保證金之發還，姑不論本工程並無可歸責原告
之待決事項，被告本即應返還履約保證金，且退步而言，縱然雙方對於待解決事項之責任歸屬尚有爭議，惟本工程履約爭議第1次及第2次調解會議之會議結論皆載明「另履約保證金部分，縱本工程尚有待解決事項，不符契約約定無息發還之情事，惟因申請人已全部完工，請他造當事人考量先退還百分之七十五予申請人。」。
然被告對於前述會議結論仍置若罔聞亦未辦理退還75％履約保證金，枉顧被告之權益，更違反政府採購法第6條之公平合理原則。更何況系爭建物為特種建物，不需使用執照即得使用，被告更已使用系爭建物多年，其以上述理由，拒還履約保證金，更欠誠信。
⑻合約第14條約定中所稱之「無待解決事項」應係指與驗
收相關之事項，本件驗收部分已無任何待解決事項，被告自應依約返還履約保證金，退步而言，消防會勘不合格責任不在原告，被告更不能以此拒返還履約保證金。
⑼證人丙○○證稱：排煙設備一定要經由手動或煙霧探測
器自動開啟窗戶，F8、F9並無同上設計，所以與法規不符，原送審的排煙設備不合，若重新送審F8、F9就合乎規定等語，此與證人乙○○所證稱可從現場圖面進行更正，或由現場不符合之設備進行修正以符合圖面要求相符。然原告是依據設計圖施工，而此施工方式送審時如依通風檢討即符合規定，但設計建築師在送審時採排煙檢討方式，造成不符法令規定，因此必須修改圖說，更改為通風檢討即可符合規定，但設計者為監造之建築師事務所而非原告，原告無權更改圖說檢討，因此，此部份未符合規定根本與原告無關。
⑽對證人丁○○證言之意見：
①證人稱：「通知營造廠現場負責人楊先生，他負責去
修正改善，並找人去畫通風檢討圖，重送消防局審查，圖過了要跟現場符合…」、「檢討現場施作部分重新製作通風檢討圖，經消防局審查檢討圖合格後，再依檢討圖改善現場施作，再請消防局勘驗現場，看現場施作與圖面是否一致。」云云，並非事實，原告並無指示或同意楊先生幫忙找人畫通風檢討圖，也不知證人丁○○是否有私下請楊先生幫忙，但消防圖之設計繪製均屬被告之責，而由被告委託丁○○建築師繪製設計消防圖，則消防圖之設計繪製即與被告無關。
②被證13通知表上所載排煙檢討錯誤，應以通風檢討重
審圖，即顯然原設計圖依排煙檢討是錯誤的，而既然應改為依通風檢討重審圖，則即應修改消防圖說，而消防送審圖說的修改又非原告之責，原告非為設計者亦不了解設計之原意，豈能片面修改，故自與原告無關，而證人既稱：「原有施工圖是我的事務所委請彰化的機電技師事務所所繪製的，機電技師繪製費用由事務所所負責，我事務所的經費是向被告請款。原負責修改應是本事務所負責修改，但因距離與時間的問題，營造廠工地負責人楊先生委請桃園的消防事務所繪製，經費向本所申請修改部分設計圖繪製費用，此部分經費含在合約裡面，即含在本事務所負責施工圖部分。」等語，則除其所稱楊先生委請桃園縣的消防事務所繪製，經費向證人申請並非事實，且原告也不知情外，亦可證實消防圖之設計及繪製均屬被告及建築師之責。
③至於證人所稱：「這個圖後來營造廠楊先生說他全權
負責到消防局核可完畢」云云，此並非事實，原告否認之，證人既已證稱設計圖繪製是其事務所所負責，而證人又為被告所委任，自與原告無關。退步而言，果真楊先生私下受證人之委託代找消防事務所為其繪制消防圖，此亦為證人與楊先生及消防事務所之關係，亦非因此即認其成為原告之責任。至於由被證12號所附之申請書及委託書所示，委託 林茂盛 消防技師雖是原告委請，但林茂盛只是負責完工後之消防現場會勘申請，而申請文件需發文請被告用印後方能送件，並不含繪製，證人稱原告另外請一個消防設備師為林茂盛等語，顯然張冠李戴，蓋林茂盛根本與本案之消防圖之設計及繪製毫無關係。
④證人另稱：「消防設備師辦理變更圖在前，取得變更
圖說以後才會有後面的消防局檢查。應該是有兩次的不及格。送審沒過，楊先生要找消防局來看，應該是最後消防局來看沒通過，楊先生再找消防設備師再修正圖面。」云云。故被告理應辦理圖面變更（即將不符消防審查規定之發包圖修改成符合消防法規的消防圖面）再交予原告現場施作或修改，並由原告依合約規定委請消防設備師辦理現場會勘，對於證人所稱兩次的不及格，楊先生找消防設備師再修正圖面之情事，原告皆不知情，況原告委託消防設備師根本無權片面修改，如證人同日所述，圖說的申請或修改均需建築師用印，消防設備師如何能自己修改。
⑤證人另稱：「核可圖說按圖施工後，營造廠必須請消
防局會勘核可通過，手續費為這些。圖不一樣的話，營造廠必須再找消防技師修改圖面讓他通過，消防技師必須簽證，期間增加的費用包括在該第十九項裡面。營造廠不能再另外申請費用。」、「在未核可之前，修改圖說因為我在彰化之消防技師在桃園審圖會審不過，所以楊先生就找當地的消防技師去修改圖面，在核可之前的修改圖說我們必須付給當地修改圖說的人，我的事務所要給，消防核可後，接下來的竣工許可期間的所有有關消防東西都是由營造廠負責，才會有會勘手續費。」云云，此均非事實，如前所述，消防技師根本無權修改圖面，而修改圖面的費用更不在被證2號預算明細表第19項費用內，蓋19項僅是消防會勘申請的手續費，費用僅19,550元，自不可能包含所謂修改圖面的費用。
5.原告施工有無逾期情事？如有逾期天數為何？原告得否主張違約金過高？⑴被告抗辯稱原告逾期10天，違約金計22萬4,000元，原告茲否認之。
⑵本件工程既有因數量超過10％及增作工程項目之情形，
此部分被告並未計給工期，而依原證2號之鑑定認定，因新增工項、變更數量等因素，應合理追加工期37天，因此，原告並無逾期責任可言。
⑶被告抗辯稱原告應負遲延完工責任，然消防設備圖說在
93年10月28日核准通過前，已嚴重影響原告施工之進行，被告完全未提本身造成遲延之責任，卻將一切責任推由原告承擔，除顯屬無據外，亦欠誠信。況依合約第7條第3項第5款規定，機關應辦事項未辦妥者，影響工程進度應展延工期，則就消防設備圖說遲至93年10月28日才核准，被告在完工才交給原告，亦影響工程進度，此部分亦應在工期中扣除，因此原告自無任何遲延責任。
⑷依原證11號監造建築師函文亦表示建議不計工期28日，因此原告並無遲延完工之責任。
⑸退步言之，依民法第252條規定︰「約定之違約金額過
高者，法院得減至相當之數額。」本件既確有增加數量及增作工程項目情形，如 鈞院 仍認原告有逾期責任，逾期天數亦甚少，對被告應不生何損害，被告主張逾期扣款22萬4,000元亦顯屬過高，請求依法核減。
（七）並聲明：⑴被告應給付原告2,914,730元，及自94年4月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑵被告應將如附件之定期存款單返還原告。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯稱：
（一）原告請求被告給付所謂「增作工程款項部分」，有無理由？被告認原告此請求無理由，蓋：
1.本件承攬酬金之給付，係「依契約價金總額結算」，且「契約價金總價，除法律另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、機具、設備及施工所需之費用」，「採購契約書」第3條第1項前段、第5條第9項規定甚明。縱未列入契約所附廠商投標用之工程數量標（清）單之項目或數量者，依「採購契約書」第4條第4項規定，「採契約價金總額結算給付者，未列入前款標（清）單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必需者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。」。本件工程於招標前，已特別將此旨明載於「投標須知」第61條：「本工程工地位於……，投標人在投標前應自行前往勘查，了解四周環境及工地性質，諸如人員進出管制、現有建物……與施工估價有關資料。若草率從事致有錯誤估算，應自行負責，不得藉詞請求補償或變更。」。另經原告簽章之「標單總表」所附「工程預算書（即「標單」）」之「注意事項」欄1.亦註明：「標單內所列之項目及數量僅供承包商參考，承包商於投標前應自行前往實地勘察，按照圖說規定詳實核對及估價，並將所有圖說所列數量自行於單價內調整之或併於其他項目合計之。投標前未提出異議者，得標後不得以任何理由推諉或要求加價。」。又「施工說明書」第一章1.07之C也記載：
「標單內所列之項目及數量，僅供承包人之參考，在投標前承包人應自行實地勘查，按照圖說規定核定詳細估算，如發現有遺漏、錯誤時，承包人應於投標前或開標時請求說明，否則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應視同已合併於其他相關項目估計在內……」。
2.至「採購契約書」第3條第1項後段規定：「因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算」，其中所謂「履約標的項目」即指原告所指之「增作工程款項部分」，所謂「履約標的數量」即指原告所指之「工程之個別項目實作增加逾10％之部分」，惟其均已載明係限於「契約變更所致」之情形。同條第2項規定：「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上時，其逾10％之部分，得以契約變更增減契約價金；未達10％者，契約價金不予增減。」則係指工程個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上，就逾10％之部分雖得增減其契約價金，惟仍應以「契約變更」方式為之。
3.至於何謂「契約變更」，依「採購契約書」第20條第1項規定：「機關於必要時，得於契約約定之範圍內，通知廠商變更契約（含新增項），廠商於接獲通知後，應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。」同條第2項規定：「廠商於機關接受其所提出需變更之相關文件前，不得自行變更契約。」。同條第5項規定：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，做成書面，並簽名或蓋章者，無效。」。足見系爭契約之變更非經被告通知原告，由原告提出與契約內容須變更之相關文件，並由兩造合意作成書面紀錄，且簽名或蓋章於前揭記錄上者，其變更為無效。
4.原告主張：「施工說明書」第一章1.07之C、「投標須知」第61條、「標單總表」所附「工程預算書（即「標單」）」之「注意事項」欄1.、「採購契約書」第20條第1、2、5項等約定，依民法第247條之1規定，應屬無效云云，殊無可採。蓋查88年4月21日民法「債編」增訂第247條之1，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉4款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定其約定為無效。是該法條各款所定，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號、94年度台上字第2340號判決要旨參照）。按政府採購法第41條第1項規定，廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。本件「投標須知」第15條亦有如斯規定。玆系爭工程係經公開招標，依原告簽章之「標單總表」亦載明：「投標人對貴局『刑警隊辦公廳舍擴建工程』案內容已完全瞭解全部，投標文件亦經詳閱而參加投標。」足見原告於參與投標前，對於前揭契約條款，均有充足之時間詳細審閱，以了解得標後之權利義務，倘其認契約條款對其不利，依法自應請求釋疑，或者儘可拒絕投標。從而，原告主張前揭約定應屬無效云云一節，殊屬無稽。
5.況最高法院94年度台上字第2191號民事裁定，針對與本件有相同規定情形之台灣高等法院94年度建上字第24號民事判決一案，亦明確指出：「系爭契約第3條第2項及第4條第2項係約定：『採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上時，其逾10％之部分，得以契約變更增減契約價金；未達10％者，契約價金不予增減。』、『契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。採契約價金總額結算給付者，未列入前項清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。』字樣。原判決依同契約第1條約定，認第3條第2項所謂之「契約」，包括招標文件、投標文件、決標文件、附件履約文件或資料及其補充文件等，亦即契約包含標單（工程數量清單）在內；契約第4條第2項已說明標單之效力，其數量僅為估計數，『履約』不等同於『履行工程數量清單』，『契約載明』應由廠商施作或供應者，仍應履行。上訴人於投標之初，即知悉其『施作之範圍』、應『實地勘查』、『按圖施工』、『標單之效力』、本件為『總價承包契約』，而領標時亦曾領取工程圖說57張，兩造復未因增減工程數量而依第3條第2項變更契約。且上訴人自承施作本件工程係『按圖施工』，驗收亦係依『圖說』驗收，其主張工程實做數量超越標單數量百分之十以上，依上開約定，請求給付超出之工程款，不能准許。所為認定事實及解釋契約，於法尚無不合。」從而，本件工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上時，其逾10％之部分，仍須以「契約變更」來增減契約價金。否則不得請求。
6.況且，「採購契約書」第3條第4項規定：「工程期限：自開工日起算至93年11月30日前完成。」另扣減颱風日3日不計工期，故完工日期展延至93年12月3日，唯原告施工遲緩、作輟無常，屢經被告函催，原告遲至93年12月31日始申報完工，已逾期28天。原告不僅於施工期間內未曾提及任何有關工程項目或數量之之增加或增作工程，甚至渠於93年11月26日申請撥付第1次估驗款、94年1月18日申請撥付第2次估驗款，及於94年1月13日初驗、94年2月3日複驗時，均未曾提及有所謂「工程之個別項目實作增加逾10％」及「增作工程」之「契約變更」情形，此觀諸原告之代表工地主任戊○○簽署之94年1月13日「初驗紀錄」及94.2.3「複驗紀錄」之「契約變更或減價次數」欄記載「無」等情可證。原告如斯行為致雙方僅就原契約標單所示工程項目、數量，按系爭契約書之圖說進行抽驗，卻造成就全部工程（包含原告於該工程驗收後，始主張有所謂「工程之個別項目實作增加逾10％」部分及「增作工程」部分）已完成驗收之假象。如斯情形，退萬步言，倘認原告得請求所謂「工程之個別項目實作增加逾10％」部分或「增作工程」部分時，則原告顯係以不正當行為而造成全部工程驗收通過，殊違誠信原則及一般工程慣例，依民法第101條第2項規定，本件工程應視為「驗收」條件不成就。從而，本件工程既視為未驗收通過，原告自無請求工程款之餘地。
7.至原告又謂：伊係依被告或機關內部的人員之指示而增作工程云云一節，純屬謊言。蓋按「採購契約書」第9條第11項規定：「廠商接受機關或機關委託之機構之人員指示辦理與履約有關之事項前，應先確認該人員係有權代表人，且所指示辦理之事項未於月或未違反契約規定。廠商接受無權代表人之指示或逾越或違反契約規定之指示，不得用以拘束機關或減少、變更廠商應負之契約責任，機關亦不對此等指示之後果負任何責任。」本件被告並未曾指示增作工程，僅有於94年1月13日初驗時列入缺失改善項目，此見「被證9」所載可稽。詎原告竟將部分初驗之缺失改善項目列入「新增工程」，顯有失誤。
8.另原告主張其仍得依不當得利請求云云一節，顯無理由。蓋如前所述，本件工程驗收時，原告並未曾提出有所謂工程項目增加或時作數量增加之情形，則雙方就原告施作之全部工項進行抽驗時，原告之給付及被告之受領自基於此承攬之法律關係而來，並無所謂「無法律上之原因」情形。
9.至原告所提95年3月20日「台北市土木技師公會鑑定報告」，依法並無證據能力，更無證據價值可言。蓋如前所論，本件工程於94年2月3日驗收時，原告並未提及有所謂「工程之個別項目實作增加逾10％」及所謂「增作工程」之情形；且被告不同意該原告片面所找之機構鑑定，而該機構人員並未進入現場勘查，其係就原告自己所提供之不實資料而為鑑定，毫無任何依據。何況，行政院公共工程委員會95年5月22日第4次調解會議，其結論同意由被告擇定公正之第三單位鑑定，被告乃於95年5月26日擇定「台灣省建築師公會桃園縣辦事處」為鑑定機構，並通知原告，詎原告竟於95年6月1日函復不同意，致調解不成立。玆原告竟謊稱：「被告始終拒不指定鑑定機構」云云，並執意自行找「台北市土木技師公會」鑑定，顯違誠信。
10.何況，前揭95年3月20日「鑑定報告」之製作人己○○，於96年5月2日到庭證稱：「我的鑑定是依據原告提供的竣工圖、雙方訂的採購契約書、工程預算書、鑑定標的物的施工記錄照片。」。惟查，原告於93年11月26日申請撥付第1次估驗款、94年1月18日申請撥付第2次估驗款，及於94年1月13日初驗、94年2月3日複驗時，均未曾提出其所謂之「竣工圖」，故雙方均係按照採購契約書所附之「圖說」來進行驗收，根本沒有所謂「竣工圖」之存在，顯然原告提供之所謂「竣工圖」，應係未經「監造單位（丁○○建築師事務所）」審核，而自行於驗收通過之後才片面編造的。該「台北市土木技師公會」人員既未進入現場會勘，且明知本件工程尚有「設計監造單位（丁○○建築師事務所）」，竟然不向該單位查證該所謂「竣工圖」等文件之正確性，即片面依原告所提供之書面資料而為鑑定，豈有任何公信力之可言？
11.原告謂：竣工圖原告早於94年11月28日已提出，有「原證13號」之函為憑云云，並不實在。查：「施工說明書」第一章1.35明定：「竣工圖為該工程實際施工結果之實際紀錄，承包人應在工程進行時，針對每一工程階段之施工結果作成紀錄，並提報建築師核備，以便將此資料清晰地提供業主將來在使用維護及管理上之需要。工程完工時，承包人應參照各階段工程紀錄，繪製完整清晰的竣工圖，提供一套二原圖給業主。」，又「採購契約書」第15條第2項第1款規定：「廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及機關，除招標文件另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，已確定是竣工。」足見原告本應於工程完工時，依工程實際施工結果之實際紀錄，繪製竣工圖，由兩造、丁○○建築師依該竣工圖來驗收。唯如前所述，原告於94年1月13日初驗、94年2月3日複驗時，均未曾提出其所謂之「竣工圖」，雙方均係按照採購契約書所附之「圖說」來進行抽驗，根本沒有所謂「竣工圖」之存在。至原告未依約於工程完工時、依工程實際施工結果之實際紀錄繪製「竣工圖」，亦未經「監造單位」審核，其於94年11月28日送交給建築師的所謂「竣工圖」，乃係自行於驗收通過之後才片面編造其已於94年9月27日送竣工圖之說法。如斯情形，觀諸本件工程之設計及監造建築師丁○○於鈞院98年8月12日審理時證稱：「（問：本件初驗當時證人到底有無拿所謂竣工圖驗收還是依據原來契約圖說驗收？）依發包圖，在複驗時候依發包圖去驗收，初驗我沒有參加，我只有去一次。負驗依初驗的所列缺點去複驗而已。」等語，亦可證實。
12.就台北市土木技師公會97年8月4日「鑑定報告書」十、
2.關於久仲泰公司所提「新增工程與合約漏項」部分：①本件驗收完畢前，全部項目未曾辦理契約變更、追加，無增減、追加問題，核先敘明。
②「編號」25之「項次」4、「加作收容所防水門凱4米」
：其係因原告施工造成浴室及廁所的水會流出的缺施，於94年1月13日初驗時將之列入缺失改善項目，原告為改善該缺施而施作，此見「被證9」第3頁載：「二、（三）
1.浴室及廁所東側地板應增作一道擋水門檻」可稽。詎原告竟將初驗之缺失改善項目列入「新增工程」，顯有失誤。
③「編號」25之「項次」5、「大門上面修改木作」：其係
因原告施工造成大門上面部份有毀損，於94年1月13日初驗時列入缺失改善項目，原告為改善該缺施而施作，此見「被證9」第3頁載：「三、（五）入口大門上方木作改平面並油漆」可稽。詎原告竟將初驗之缺失改善項目列入「新增工程」，顯有失誤。
④「編號」25之「項次」6、「大門入口增作RC」：其係因
原告施工造成大門入口有毀損，於94年1月13日初驗時列入缺失改善項目，原告為改善該缺施而施作，此見「被證
9」第3頁載：「三、（一）入口大門前地坪RC整平，面貼25㎝×25㎝石英磚」可稽。詎原告竟將初驗之缺失改善項目列入「新增工程」，顯有失誤。
⑤「編號」25之「項次」7、「辨公室新建前棟後水溝邊加
RC」：其係因原告施工造成原有水溝邊毀壞，故於94年1月13日初驗時列入缺失改善項目，此見「被證9」第3頁載：「（六）建物四周原有地坪（地磚）、牆壁、水溝、石椅……等水泥渣刮除、雜物清理、油漆及修補復原」可稽。詎原告竟將初驗之缺失改善項目列入「新增工程」，顯有失誤。況原告其實際僅以預力混泥土PC施作而已。⑥「編號」25之「項次」8、「辨公室新建前棟前水溝邊加
種樹蘭」：其鑑定數量為29株。惟其係因原合約「項次60
2」已編有「20」株，於94年1月13日初驗時發現其有高度未達60公分情形，故列入缺失改善項目，此多出數量是原告為改善而補種的，此見「被證9」第3頁載：「三、
（二）靠馬路旁花台植栽樹蘭高度應60公分。（三）長廊旁花台……種植樹蘭。」可稽。詎原告竟將初驗之缺失改善項目列入「新增工程」，顯有失誤。
⑦「編號」25之「項次」9、「新增門禁管控鎖」：其中一
組為既有大門使用中之堪用品，唯原告施工拆除時，不慎將之丟棄再買來裝置而回復原狀的，不屬新增工程。
⑧「編號」25之「項次」11、「增做不銹鋼門組（1式）（1
）～（6）」及「編號」25之「項次」12、「增做一樓側門不銹鋼鐵捲門」及「編號」25之「項次」13、「鐵捲門馬達機組」：均非原告施作的，其係由被告另委請「來得工程行」施作，此有被告93年12月15日簽文、來得工程行93年12月30日開立統一發票及工程估價單（被證19）可證。
⑨「編號」25之「項次」14、「增作大門走廊至牆鋁採光照
及耐熱板」：其係因原告施工造成原有大門前長廊天花板毀壞，故於94.1.13初驗時列入缺失改善項目，原告為改善該缺施而施作以回復原狀，此見「被證9」第3頁載：
「三、（四）入口大門前長廊天花板損壞處復原、RC樑油漆補強。」。
⑩「編號」28之「項次」二、「新收容所一樓浴室管制門RC
完成修改位置」：本項為原合約已有項目，雙方於施作前同意將該浴室管制門之位置挪移，故被告既自始未施作門的RC，自無所謂拆除而重新施作之問題。原告並未舉證有施作再拆除之事實。
11「編號」30之「項次」一、「新收容所通廚房車道基礎高
低差灌漿完成後拆除修改」：實際上並無拆除、修改情形，請原告舉證之。
13.至台北市土木技師公會99年2月9日「鑑定報告書（補充報告）」：
①本件驗收完畢前，全部項目未曾辦理契約變更、追加，無增減、追加問題，核先敘明。
②97年8月4日「鑑定報告書」就「編號」14(3)及(4)；
「編號」15(1)及(2)；「編號」16「工」；「編號」23
(1)及(2)；「編號」25-1「工」；「編號」25-3(2)～
(10)均以「＊」表示無法判定數量，詎該「鑑定報告書（補充報告）」竟有列其數量，不知其依據為何。
③該「鑑定報告書（補充報告）」就新增項目之計算式有誤
，應為如下：「編號」14(4)：數量2.5×單價3000元＝
7500元，「新設收容所增設二、三樓管道間」(1)1/2B磚牆：數量8.02×單價469＝3761元，「編號」19：數量17.82×單價407＝7253元，「編號」25-8：數量3×單價127＝1143，「編號」29(2)：數量2.84×單價266＝755元，「編號」30(1)(2)：數量1×單價66500＝66500元，其總金額有誤，應計算為84萬1073元。
④況「採購契約書」第5條第3項約定：「經雙方書面確定
之契約變更，其新增項目上未經議價程序定單價者，得依機關核定此依項目之預算單價，以80％估驗計價給付估驗款。」從而，退萬步言， 倘鈞院 認原告得請求此所謂新增項目，亦應以單價之80％估驗計價給付之。
14.至原告所指「原證17」之照片新增項目，如前所述，除有為初驗後原告同意應改善之項目；或為被告自行另外招商付費之施作項目；或為原合約本應施作項目外，被告已否認曾指示施作該項目及其計價。「原證15」、「原證16」、「原證18」所提之單據，因查無可比較之客觀標準，且有估價單與統一發票所載之廠商、品名、數量不相符之情形，故被告仍否認其真正。
（二）原告請求被告給付所謂「調整工程款」計97,014元，有無理由？被告認原告此請求無理由，蓋：
1.依行政院93年5月3日院授工企字第09300172931號函公布之「中央機關已訂約工程因應國內營造物價變動之物價調整處理原則」（下稱「物調處理原則」－「附件1」）
壹、「處理措施」，固規定：「……無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5％部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金）」，惟其後段尚規定：「惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定。」查本件兩造並未就物價指數調整部分辦理契約變更，原告自不得請求。
2.況依「物調處理原則」貳、「計算方式」一、（一）規定：「估驗日當月總指數比較開標當月總指數，其指數增減率之絕對值超過2.5％者，就漲跌幅超過2.5％部分，於估驗完成後就估驗款中之直接工程費調整工程款；指數增減率之絕對值在2.5％以內者，不予調整。」、「指數增減率＝（B/C－1）×100％其中B＝估驗日當月總指數。（1.估驗日係指估驗內容之最後施工日……）C＝開標當月總指數……」。查本件工程93年5月13日開標，第一期估驗最後施工日為93年10月31日，當期估驗之直接工程費為3,884,111元（見「被證7」第5頁之「壹、建築工程部分」及「水電工程部分」），契約總價為11,200,000元。查開標當月93年5月份之總指數為：121.27，而93年10月份之總指數為：124.87（被證17）。故其指數增減率＝（124.87/121.27－1）×100％＝2.8837％。其得變更契約調整金額：
A當期估驗之直接工程費×（1－E已付預付款占契約總價之百分比）×（指數增減率之絕對值－2.5％）×（1＋營業稅）＝3,884,111元×（1－0）×（2.8837％－2.
5％）×1.05＝15,649元。從而，退萬步言，縱認本件未辦理契約變更仍得請求物價調整，則原告僅得請求1萬5,
649元。
3.縱依「採購契約書」第5條第5項第2款，鋼筋部分依行政院92年4月30日院授工企字第09200176120號函公布之「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」（下稱「鋼筋物調處理原則」－「附件2」）壹、「處理措施」，亦規定：「……廠商要求就剛筋材料協議調整工程款者，機關得參考本處理原則，依行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數表材料類內之『金屬製品類指數』（以下簡稱金屬指數）辦理物價調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定」。查本件兩造並未就鋼筋部分之物價指數調整部分辦理契約變更，原告亦不得請求。
4.況依「鋼筋物調處理原則」貳、「調整方式」一、規定：「當期估驗日與前一日估驗日之中間日當月金屬指數比較開標當月金屬指數，其指數增減率之絕對值超過百分之五者，就漲跌幅超過百分之五部分，於估驗完成後就估驗款中之鋼筋材料金額調整工程款（百分之五以內不調整）；指數增減率之絕對值在百分之五以內者，不予調整。」、「指數增減率＝（B/C－1）×100％其中B＝當期估驗日與前一期估驗日之中間日當月金屬指數。（1.估驗日係指估驗內容之最後施工日；2.中間日有兩日者，以日期較晚者為中間日；3.第一期估驗，以當期估驗日與開工日之中間日認定之）C＝開標當月金屬指數……」。
5.本件工程93年5月13日開標、93年5月28日開工，鋼筋於第1期已估驗100％，其最後施工日為93年10月31日，則其中間日為93年8月14日，查開標當月93年5月份之金屬指數為：177.33，而93年8月份之金屬指數為：184.11（附件3）。故其指數增減率＝（184.11/177.33－1）×
100％＝3.823。從而，本件鋼筋部份指數增減率之絕對值既不足百分之五，依前揭「鋼筋物調處理原則」，就鋼筋部分自無調整問題。
（三）原告主張返還履約保證金56萬元，有無理由？被告認原告此請求無理由，蓋：
1.「採購契約書」第14條第1款第1目規定：「履約保證金（決標總價之5％）於履約驗收合格且無待解決事項後30日內無息發還。」
2.如前所述，退萬步言，倘認原告得請求所謂「工程之個別項目實作增加逾10％」部分或「增作工程」部分時，則原告顯係以不正當行為而造成全部工程驗收通過，殊違誠信原則及一般工程慣例，依民法第101條第2項規定，本件工程應視為「驗收」條件不成就。
3.況本件工程原告依約仍負有辦理「消防設備及管線工程之消防會勘申請」之義務，此見「被證2」之「採購契約書」所附「預算明細表（水電）」第12頁第19項編列此預算可稽。被告於94年3月28日致原告函之「說明」四、通知原告應儘速將消防送審會勘。原告94年7月14日致被告函，表示已委請消防設備師林茂盛辦理消防相關事宜。然桃園縣政府消防局於94年8月12日會勘不合格後，迄今原告仍未辦妥該消防會勘項目。
4.原告又謂：本件消防會勘不合格主要問題在排煙檢討錯誤，必須檢討重審圖，此屬被告應配合補正，與原告無關；況合約發包圖與審核核准圖不符，且核准圖於93年10月28日才定案，致原告工程未能順利進行，故無遲延責任云云，並不實在。蓋依消防安全設備發包施工圖說所示：其1、2樓排煙設備（通風啟動裝置）之塑鋼窗均各為16樘，
3樓為8樘。而依核准圖所示，1、2樓僅各為10樘，3樓僅為7樘。比較二者，顯然「發包圖」之要求較「核准圖」為高。若原告依「發包圖」施作，其排煙效果反較「核准圖」所要求更好，並不影響消防之會勘。況該排煙設備係於窗戶、室內天花板、牆壁油漆、地板鋪設均完成之後才進行安裝，對工程進度並無影響。實則，本件消防排煙檢討錯誤，乃因原發包設計圖所示1～3樓各樓層高度（自天花板至地板高度）均為260公分，惟消防局會勘各樓層實際高度結果卻發現：1樓255公分、2樓253公分、3樓250公分，均不足設計之高度，致使實際排煙面積小於法定排煙面積，故須重新檢討。而該錯誤，乃因原告施工不良所致。
5.依桃園縣政府消防局96年4月24日覆鈞院函「說明」欄略以：「經本局現場查核，發現排煙口面積與圖說不符；本局於『會勘不合規定通知表』，填寫『排煙檢討錯誤，應以通風檢討重審圖』，非為圖說設計有誤。」足見本工程消防安全設消防設備之錯誤，乃因原告施工不良所致。
6.原告所委請之本件工程消防安檢代辦手續業者 高庠 （原名丙○○）稱：原送審圖說之設計有瑕疵云云，並不實在。蓋證人即桃園縣政府消防局負責消防設備審查人員乙○○，其於鈞院98年5月13日證稱：當天檢查時因現場裝置之設備與法令規定不符，本人建議可從現場圖面進行更正，或由現場不符合之設備進行修正以符合圖面要求；桃園縣政府消防局96年4月24日函之說明3、所載，是指現場之設備與圖面不符，建議圖面辦理變更設計以符合現場之狀況，送審之圖說符合法令規定，圖面送審是要作排煙用途，但現場設備僅符合通風的要求，如現場不合排煙部分的設備修正合理圖面就合法規規定，若只改圖配合現場（不改現場），以本件來說還要實際去看才能知道是否符合同風要求。況桃園縣政府消防局96年4月24日函之說明三、亦載：「……非為圖說設計有誤」，此與證人乙○○之證述相符。
7.本件之「採購契約書」所附「預算明細表（水電）」第12頁第19項既編列有「消防設備及管線工程之消防會勘申請」，則原告自可改善施作現場，使現場施工與通風檢討圖面一致，以使消防會勘合格。詎本件消防迄今仍未會勘合格，待解決事項，被告自得拒絕返還履約保證金。
（四）原告要求返還其所繳交「保固保證金」之華南商業銀行面額336,000元定期存款存單乙紙，有無理由？被告認原告此請求無理由，蓋：
1.「採購契約書」第14條第1款第2目規定：「保固保證金（工程結算總價之3％）於工程竣工經正式驗收合格、機關支付尾款前繳交；於保固期滿且無待解決事項後30日內發還。」足見「保固保證金」是依工程結算總價之3％計算（1,120萬元×3％＝33萬6千元），其所保證之範圍是整個工程而言，並未區別「結構物」、「非結構物」而有不同。至保固期雖有「結構保固」3年、「非結構保固」
1年之區別，惟「採購契約書」就保證金之繳納、返還，並未有此區分。
2.何況，如前所述，退萬步言，倘認原告得請求所謂「工程之個別項目實作增加逾10％」部分或「增作工程」部分時，則原告顯係以不正當行為而造成全部工程驗收通過，殊違誠信原則及一般工程慣例，依民法第101條第2項規定，本件工程應視為「驗收」條件不成就。又依「採購契約書」第16條第1項規定，保固期係自工程全部完工驗收合格之日起算。從而，本件工程依法既視為未驗收通過，從而保固期未滿，原告自不得請求返還保證金。
3.況如前所述，本件工程原告依約負辦理「消防設備及管線工程之消防會勘申請」之義務，被告亦於94年3月28日致原告函之「說明」四、通知原告應儘速將消防送審會勘。詎該消防迄今仍未會勘合格，被告自得拒絕返還保固保證金。
（五）被告主張原告施工逾期28天，被告得依「採購契約書」第17條第1項規定，要求給付違約金62萬7,200元（1,120萬元×2/1,000×28），對工程尾款扣款、抵銷，或主張逾期10天之違約金計22萬4,000元（1,120萬元×2/1,00
0×10），對工程尾款扣款、抵銷，有無理由？
1.原告所提95年3月20日「台北市土木技師公會鑑定報告」
十、「鑑定結果」欄（三）1.略以：本工程契約規定之施工期間內，影響北部有「 敏督利 」、「 艾利 」、「海馬」、「 納坦 」四次颱風，前述均因風大或雨大而影響工程施工，依據承前契約第七條第三.（一）.2款規定，建議應追加8天工期云云，並不可採。蓋：
⑴原告93年10月26日久仲字第10001號致被告函，已自承
：本件系爭工程因颱風致無法施工者，有「艾利」、「納坦」二個颱風，且只有93年8月24日、25日及同年10月28日共計3天而已。
⑵原告於93年5月28日已報請開工，於93年12月31日就系
爭工程申報完工。依行政院人事行政局所公佈之「歷次天然災害停止辦公上課訊息」，關於桃園縣停止辦公或上班之日期，與原告上揭之日期相同，只有3天而已，此有「行政院人事行政局全球資訊網」之下載資料可稽。
2.本件工程本應於93年11月30日前完工，唯扣減颱風日3天不計工期，故完工日期展延至93年12月3日。因原告施工遲緩、作輟無常，屢經被告函催，原告仍遲至93年12月31日始申報完工，逾期28天，被告自得依「採購契約書」第17條第1項「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日按契約價金總額2％計算逾期違約金」規定，請求逾期違約金計62萬7,200元（1,120萬元×2/1000×28），並對其工程款扣款、抵銷。
3.詎原告竟於94年2月4日驗收完畢後之94年2月16日來函稱：伊有修正及增加工程，由伊自行吸收增加工程費用、不另計價，請被告同意不計工期30天，將工程期限展延至94年1月2日云云，足見原告所謂修正、增加工程云云一節，並不實在，只是為規避前述逾期違約金扣款之說詞而已。然被告為免紛爭及考量本工程消防安全設備仍有待原告送審，仍於94年3月28日致函原告謂：同意可不計工期18天，唯仍須計算10天之逾期違約金22萬4,000元（1,12
0萬元×2/1000×10），並請儘速繳交逾期違約金、辦理消防安全設備之複審。至「原證11」函也僅是監造建築師之建議而已，並非被告之同意表示。從而，倘鈞院認前揭原告已同意不計增加工程費用且被告同意不計工期18天，均生其效力，唯被告至少仍得依「採購契約書」第17條第
1項規定，請求逾期10天之逾期違約金22萬4,000元（1,120萬元×2/1000×10），並對其工程款扣款、抵銷。
本件並無違約金過高情形。
（六）關於原告主張遲延利息之起算部分：原告「起訴狀」之「訴之聲明」欄一、請求遲延利息自94年2月2日起算，後另主張伊曾於94年4月27日以「原證
8」函催被告付款，故遲延利息可自94年4月28日起算云云，並無任何根據，被告否認有於94年4月27日收受該「原證8」函文，故原告之請求，不應准許。
（七）並為聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告承攬被告系爭工程，於93年5月17日簽訂系爭採購契約。依系爭採購契約第3條第3項規定：工程總價1,120萬元，第3條第4項規定：工程期限自開工日起算，至93年11月30日前完成。
（二）原告於93年5月28日開工，於93年12月31日就系爭工程申報完工。
（三）被告先後共支付工程款共9,708,678元。
四、兩造爭執之事項：
（一）原告請求被告給付系爭工程之工程尾款1,491,322元是否有理由？
（二）原告請求「增作工程款項」843,982元，有無理由？
（三）原告依據系爭工程採購契約書第5條第5項請求被告給付「調整工程款」97,014元，有無理由？
（四）原告請求返還「保固保證金」之華南商業銀行336,000元定期存款存單有無理由？亦即「保固保證金」之返還時期應為非結構物保固期滿之1年期，或結構物保固期滿之3年期？
（五）原告請求返還履約保證金56萬元，有無理由？被告能否以消防會勘不合格為由拒絕返還履約保證金？該不合格應歸責哪一方？
（六）原告應負擔之逾期違約金日數（原告主張不計工期28日、被告同意不計工期18日）？違約金約定是否過高，得否依民法第252條核減？
五、茲就兩造爭執事項分述如下：
（一）原告請求被告給付系爭工程之工程尾款1,491,322元是否有理由？
1.兩造於93年5月17日簽訂系爭工程之採購契約書，依系爭工程採購契約書第3條第3項規定，系爭工程之總價金為1,120萬元，原告於93年5月28日開工，並於93年12月31日就系爭工程申報完工，被告乃於94年1月13日進行初勘，並列出缺失待改善項目（包括前棟1、2樓及後棟1樓之消防排煙窗機組應再調整、檢測），經原告改善後，被告於94年2月3日進行複驗，認初驗缺失項目均已改善完畢，而予複驗通過，且被告先後共支付工程款共9,708,67
8元予原告之事實，為兩造所不爭執，並有初驗紀錄、複驗紀錄影本各1份附卷可稽（見本院卷一第185頁至第18
8頁）。是系爭工程原告已全部施作完成（包括消防安全設備部分），並經被告驗收合格之事實，堪以認定。被告雖以消防送審部分尚未通過云云置辯，惟查：
⑴系爭工程中之消防安全設備經桃園縣政府消防局於94年
8月12日勘查結果，發現排煙口面積與圖說不符，經現場勘查人員與業主代表溝通後，在不變更現場下，業者可以各類場所消防安全設備設置標準第28條第2項檢討有效通風面積，惟需辦理圖面變更設計，是該局於「會勘不合格規定通知表」填寫「排煙檢討錯誤，應以通風檢討重審圖」，非為圖說設計有誤等情，有桃園縣政府消防局消防安全設備會勘不合格規定通知表影本1紙、桃園縣政府消防局96年4月24日桃消預字第0960110362號函1紙（見本院卷一第196頁、第274頁）、99年6月22日桃消預字第0990110701號函1份（見本院卷三第
217頁至第220頁）附卷可稽。⑵證人即會勘當時業主之代表高庠（即丙○○）於98年
4月8日到庭結證稱：「各類場所消防安全設備設置標準第28、188條規定面積超過100平方公尺以上，用途為辦公室，應檢討其通風，天花板下80公分其通風面積要在總面積的百分之二，本案在桃園縣政府消防局有審核通過的消防圖，其第一張（Ｆ1）就是套用這條法規，後面的平面圖（原審圖之Ｆ8、Ｆ9）卻依同上標準的有關通風規定，兩者不同。排煙設備一定要經由手動或煙霧探測器自動開啟窗戶，而且其電線必須接緊急電源，Ｆ8、Ｆ9圖上並無同上設計，應認定為通風，所以與同上法規第188條不符。原送審之排煙設備不合，若重新依通風規定送審，Ｆ8、Ｆ9就合乎規定。」、「Ｆ1、Ｆ8、Ｆ9圖說必須修改適用法令，並套用現場窗戶的實際內徑，就可以通過了。因為工程已經完成，所以工程不需修改。」、「（問：修改圖說應該為何人的工作？）答：依工程經驗來說，設計尚有些許瑕疵，原設計人應是要出面處理。」、「（問：你是否知道本件消防設備的圖說設計有無瑕疵？）答：我知道。」、「（問：有何瑕疵？）答：排煙及通風窗這部分有前述所稱之瑕疵。」、「（問：你所述有瑕疵的圖說設計是送審的圖說，還是施工發包的圖說？）答：…我只有送審的圖說。」等語（見本院卷三第55、56頁）。
⑶證人即桃園縣政府消防局承辦本件消防安全設備檢查之
人員乙○○於98年4月8日到庭結證稱：「當天檢查時因現場裝置之設備與法令規定不符，本人請求業者能予改善。」、「建議施工人員更改其檢討方式，可從現場圖面進行更正，或由現場不符合之設備進行修正以符合圖面要求。」、「現場之設備與圖面不符，建議圖面辦理變更設計以符合現場之狀況。」、「送審圖說符合法令規定，但與現場不合。這次的圖面送審是要作排煙用途，但現場設備僅符合通風的要求。如現場不合排煙部分的設備修正合理圖面就合法規規定……」等語（見本院卷三第58、59頁）。
⑷證人即系爭工程之設計、監造建築師丁○○於98年8月
12日到庭結證稱：「原有施工圖是我的事務所委請彰化的機電技師事所所繪製的，機電技師繪製費用由事務所負，我事務所的經費是向被告請款。原負責修改應是本事務所負責修改，但因距離與時間的問題，營造廠工地負責人楊先生委請桃園的消防事務所繪製，經費向本所申請修改部分設計圖繪製費用，此部分經費含在合約裡面，即含在本事務所負責施工圖部分。」等語（見本院卷三第123頁）。
2.綜上可知，系爭工程於94年1月13日進行初勘，並列出缺失待改善項目（包括前棟1、2樓及後棟1樓之消防排煙窗機組應再調整、檢測），經原告改善後，被告於94年2月3日進行複驗，當時會同複勘人員包括系爭工程之設計、監造建築師丁○○，在複勘後認為初驗時所發現之上開缺失項目（包括前棟1、2樓及後棟1樓之消防排煙窗機組應再調整、檢測）均已改善完畢，而予複驗通過，顯見系爭工程中之消防安全設備工程符合施工圖面，否則如何能通過被告及建築師丁○○之複查；至於桃園縣政府消防局於94年8月12日勘查結果，認為系爭工程中之消防安全設備煙口面積與送審圖說不符，是被告於申請消防檢查時所提供之圖說是否與原告施工時之施工圖說一致？自應由被告舉證證明；又施工圖說之繪製、修改均屬被告所委託丁○○建築師事務所之責任，是系爭工程中前開消防安全設備煙口面積與送審圖說不符，如需修改圖說後再送審，亦應由丁○○建築師事務所負責，而非由原告負責；是被告以消防送審部分尚未通過云云置辯，顯屬無據，無足採信；原告主張系爭工程業已完工，並經被告驗收合格等語，堪以採信。
3.按報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第505條第1項定有明文。查系爭工程既經被告於94年2月3日進行複驗合格，並已交付被告使用迄今；又系爭工程之工程總價為1,120萬元，被告先後共支付工程款9,708,678元，為兩造所不爭執。從而，原告請求被告給付工程尾款1,491,322元，即屬有據，應予准許。
（二）原告請求返還履約保證金56萬元、「保固保證金」之華南商業銀行336,000元定期存款存單有無理由？被告能否以消防會勘不合格為由拒絕返還履約保證金及保固保證金？按「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後三十日內無息發還。」、「保固保證金於工程竣工經正式驗收合格後、機關支付尾款前繳交；於保固期滿且無待解決事項後三十日內發還。」、「保固期：本工程自全部完工經驗收合格之日起，由廠商立據切結保固：結構物保固三年，非結構物保固一年。」系爭工程之採購契約書第14條第1項第1款第1目、第2款第1目、第16條第1項分別定有明文。查系爭工程業經被告於94年2月3日複驗合格，已如前述，而系爭工程經被告使用迄今亦已逾3年，顯已逾前開契約所約定之保固期；系爭工程中之消防安全設備雖經桃園縣政府消防局承辦人員檢查不合格，惟被告並不能證明係原告未按施工圖施工所致，且前開不合格原因係送審圖面不符法規，僅須修改圖面重新送審即可，而請丁○○建築師事務所修改圖面係被告之責，原告並無替被告修改圖面之義務，是消防安全設備檢查不合格並非可歸責於原告，亦已如上述，則修改消防圖面重新送審僅屬被告單方面之事，非屬上開契約中所稱之須待兩造解決之事項。從而，原告主張系爭工程業經被告驗收完畢，且保固期間已滿，請求被告返還履約保證金56萬元及如附件示之「保固保證金」華南商業銀行336,000元定期存款存單，為有理由，應予准許；被告抗辯稱：消防會勘不合格，兩造間尚有待解決之事項，不同意返還履約保證金及保固保證金云云，即不可採。
（三）原告請求「增作工程款項」843,982元，有無理由？
1.按系爭工程採購契約書第3條第1項約定：「依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。」、第4條第3項約定：「契約所附供廠商投標用之工程數量標（清）單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」、第4項約定，「採契約價金總額結算給付者，未列入前款標（清）單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必需者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。」、第5條第3項約定：「經雙方書面確定之契約變更，其新增項目尚未經議價程序議定單價者，得依……。」、第9項約定：「契約價金總價，除法律另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、機具、設備及施工所需之費用」、第20條第1項約定：「機關於必要時，得於契約約定之範圍內，通知廠商變更契約（含新增項），廠商於接獲通知後，應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。」、第2項約定：「廠商於機關接受其所提出需變更之相關文件前，不得自行變更契約。」、第5項約定：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，做成書面，並簽名或蓋章者，無效。」，另按投標須知第61條：「本工程工地位於……，投標人在投標前應自行前往勘查，了解四周環境及工地性質，諸如人員進出管制、現有建物……與施工估價有關資料。若草率從事致有錯誤估算，應自行負責，不得藉詞請求補償或變更。」，及經原告簽章之「標單總表」所附「工程預算書」之「注意事項」欄1.註明：「標單內所列之項目及數量僅供承包商參考，承包商於投標前應自行前往實地勘察，按照圖說規定詳實核對及估價，並將所有圖說所列數量自行於單價內調整之或併於其他項目合計之。投標前未提出異議者，得標後不得以任何理由推諉或要求加價。」。是依系爭工程採購契約書之前開約定、投標須知第
61條之規定及標單總表所附工程預算書之注意事項欄1.之註明可知，系爭工程係以契約價金總價結算，被告於投標用之工程數量標（清）單上所列舉之項目、數量為估計數，僅供作廠商參考，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量，廠商於投標前仍應自行前往實地勘察，按照圖說規定詳實核對及估價，除因契約變更致工程標的項目或數量有增減時，就變更部分須依第20條第1項至第
4項之約定做契約變更外，廠商不得於系爭工程完工後，向被告要求增作工程項目部分之款項。
2.查本件原告主張增作項目部分，原告雖主張伊有向被告申請變更契約，惟此已為被告所否認，且另參之原告於93年
12月31日完工後申報驗收時，94年1月13日之初驗紀錄、94年2月3日之複驗紀錄中之「契約變更或加減價次數」欄內均記載：「無」（見本院卷一第185、188頁），足見原告自系爭工程開工日起至申報完工日止，從未就增作項目部分向被告申請變更契約，參酌系爭工程採購契約書第20條之約定及上開說明，原告既未申請被告同意就增作項目做契約變更，縱使原告於系爭工程施工中有增作其主張之項目，揆諸上開說明，亦應包含在系爭工程採購契約之總價金內，原告自不得另外再向被告請求此部分之價款或依民法第491條、第492條規定請求承攬報酬；又被告係依據系爭工程採購契約書給付報酬予原告，並獲取原告施工完成之利益，並非無法律上之原因而獲利益，是原告就此部分主張被告不當得利，即屬無據。從而，原告請求「增作工程款項」843,982元，洵屬無據，不應准許。
（四）原告依據系爭工程採購契約書第5條第5項請求被告給付「調整工程款」97,014元，有無理由？
1.按「（一）工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之營造工程物價總指數為調整依據，就該總指數漲跌幅超過百分之二‧五部分調整工程款。（二）國內鋼筋價格變動之物價調整因應適宜，悉依行政院九十二年四月三十日院授工企字第09200176120號函『因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則』辦理。（三）未完成契約變更前已辦理估驗之工程款不適用契約變更後加列之物價指數調整規定。」、「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」系爭工程採購契約書第5條第5項、第20條第5項分別定有明文。次按系爭工程於93年5月28日開工，於93年12月31日申報完工，依該年度行政院93年5月3日院授工企字第09300172931號函公布之「中央機關已訂約工程因應營建物價變動之物價調整處理原則」之規定：「壹、處理措施之
一、機關辦理工程採購，實際完工日期在九十二年十月一日以後者，因近期國內營建物價劇烈變更，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5％部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應『先辦理契約變更』，加列物價指數調整相關規定。……三、機關依第一點辦理契約變更，應一併載明下列事項……」（見本院卷三第
189頁至第191頁），另依行政院92年4月30日院授工企字第09200176120號函公布之「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」之規定：「壹、處理措施之一、機關辦理查核金額以上之在建工程，因近期國內鋼筋價格劇烈變更，廠商要求就鋼筋材料協議調整工程款者，機關得參考本處理原則，依行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數表材料類內之『金屬製品類指數』辦理物價調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應『先辦理契約變更』，加列物價指數調整相關規定……。二、機關依前點辦理契約變更，應參考採購契約要項第三十九點規定，並載明下列事項……」（見本院卷第195、196頁）。是依系爭工程採購契約書及行政院所公布之前開規定可知，工程進行期間，如遇物價波動廠商欲申請調整工程款時，應先經機關及廠商雙方合意後辦理契約變更，除在契約中加列物價指數調整相關規定外，並應一併載明。……三、機關依第一點辦理契約變更，應一併載明「中央機關已訂約工程因應營建物價變動之物價調整處理原則」第3點所列各款事項，廠商始得向機關請求物價變動之物價調整款。
2.查系爭工程自93年5月28日開工起至93年12月31日申報完工止，原告於每1個月1期申請工程估驗款時，均未就系爭工程之物價變動向被告申請物價調整工程款，並辦理契約變更，此為原告所自認；系爭工程採購契約書第5條第
5項第1、2款雖分別約定：「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之營造工程物價總指數為調整依據，就該總指數漲跌幅超過百分之二‧五部分調整工程款。」、「國內鋼筋價格變動之物價調整因應適宜，悉依行政院九十二年四月三十日院授工企字第0920017612
0號函『因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則』辦理。」等語，惟該契約書並未同時載明「中央機關已訂約工程因應營建物價變動之物價調整處理原則」第3點所列之各款事項，因此，該契約書第5條第5項關於物價指數調整之約定並不完備，況依同條項第3款：「『未完成契約變更前』已辦理估驗之工程款不適用『契約變更後』加列之物價指數調整規定。」之規定亦可得知，系工程進行期間，原告遇有物價波動時，應先向被告提出申請，經雙方合意後辦理契約變更後，原告始得依變更後之契約向被告申請物價變動之物價調整款，並非原告單方所得自行決定。是原告主張依系爭工程採購契約書第5條第5項約定請求被告給付調整工程款97,014元，即屬無據，不應准許。
（五）原告應負擔之逾期違約金日數（原告主張不計工期28日、被告同意不計工期18日）？違約金約定是否過高，得否依民法第252條核減？
1.系爭工程依採購契約書第3條第4項約定：工程期限自開工日起算，至93年11月30日前完成，本件原告於93年5月28日開工，於93年12月31日申報完工之事實，為兩造所不爭執，是就契約前開約定而言，原告逾期31日完工，茲應審究者為原告逾期31日完工是否均可歸責於原告？
2.原告主張系爭工程既有因數量超過10％及增作工程項目之情形，此部分被告並未計給工期，而本件經原告委託台北市土木技師公會鑑定結果，認為本件工程因新增工項、變更數量及颱風等因素，應合理追加工期37天，因此，原告並無逾期責任可言；況依合約第7條第3項第5款規定，機關應辦事項未辦妥者，影響工程進度應展延工期，則就消防設備圖說遲至93年10月28日才核准，被告在完工才交給原告，亦影響工程進度，此部分亦應在工期中扣除，因此原告自無任何遲延責任等語。
3.經查：⑴依系爭工程採購契約書第7條第3項第1款工程延期之
約定：「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金……1.發生契約規定不可抗力之事故。2.因天候影響無法施工。3.機關要求全部或部分停工。4.因辦理變更設計或增加工程數量或項目。機關應辦事項未及時辦妥。……」。是原告逾期完工之日數須符合前開規定始得以不計算逾期約金。
⑵依原告所提出原證2號台北市土木技師公會之鑑定報告
雖記載因新增工項或變更數量之追加工期為29日云云（見本院卷一第41頁），惟不論係新增工項或變更數量均須辦理契約變更後，如致工期延長時，始得不計算逾期違約金，此觀前開規定甚明，而本件原告主張增作項目部分並未經被告同意變更契約，已詳如前述，即與系爭工程採購契約書第7條第3項第1款第4目之約定不合，是原告主張新增工項或變更數量須追加工期29日云云，即屬無據。
⑶依原告所提出原證2號台北市土木技師公會之鑑定報告
雖記載本工程施工期間內共有敏督利（93/06/28~93/07/03）、艾利（93/08/23~93/08/26）、海馬（93/09/11~93/09/13）、納坦（93/10/23~93/10/26）等颱風，均因風大或雨大而影響工程施工，故建議追加8天工期云云（見本院卷一第41頁），惟此已為被告所否認，且依原告於納坦颱風過後之93年10月26日以久仲字第10
001號發函予被告表示系爭工程因艾利颱風及納坦颱風以致無法施工（8月24、25日及10月25日），呈請不計工期3日，此有原告所發上開函影本1份附卷可稽（見本院卷一第147頁）。是在原告施工期間雖經歷敏督利、艾利、海馬、納坦等4個颱風，惟因颱風致原告無法施工，僅有艾利颱風及納坦颱風，且影響工期僅有3天，是台北市土木技師公會前開鑑定報告之建議追加8天工期，不可採信。原告執此為由要求延長工期8日，亦屬無據。
⑷原告另主張消防設備圖說遲至93年10月28日才核准，被
告在完工才交給原告，亦影響工程進度云云，惟此為被告所否認，而原告並未舉證證明被告遲交消防設備圖說如何影響系爭工程進度，導致工程進度延誤；又依被告所提出為原告所不爭執之被證5號之函所載，被告因原告施工遲緩，嚴重延誤工程進度，而分別於93年7月12日、93年10月15日、93年11月23日發函要求原告儘速積極趕工，此有被告所發93年7月12日航警後字第0930019171號函影本、93年10月15日（93）宜字第93101501號函影本、93年11月23日航警後字第0930033126號函影本各1份在卷可參（見本院卷一第148、150、151頁），是系爭工程之延誤完工，顯係因原告施工遲緩所致，原告前開主張，並不足採。
⑸綜上，系爭工程原告共逾期31日完工，扣除因受艾利、
納坦颱風影響無法施工之日數3日，尚有28日。惟被告於94年3月28日以航警後字第0940008556號函通知原告，同意展延履約期限18日，即上開逾期日數28日，被告同意其中之18日不計工期，逾期日數只計10日，此有前開函影本1份在卷可稽（見本院卷一第191頁）。是本件原告因逾期完工而須計算違約金之日數為10日。
4.按「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之二計算逾期違約金。」、「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」系爭工程採購契約書第17條第1項、第3項分別定有明文。查系爭工程之工程總價金為1,120萬元，以上開總價金千分之二計算，原告應被罰之逾期違約金共224,000元（計算式：11,200,000×2/1000×10＝224,000）。原告雖主張違約金過高云云，惟按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。」（最高法院93年度台上字第909號、92年度台上字第2747號判決意旨可資參照）。綜上，兩造於簽訂系爭工程採購契約書時，既已就逾期完工於第17條第
1項約定逾期違約罰金，原告自應受該違約金約定之拘束，原告任意指摘上開約定之違約金額過高而要求核減云云，即無可採。是被告抗辯稱：原告逾期完工10日，依約應罰逾期違約金共224,000元，應自原告請求金額中予以扣抵等語，洵屬有據，應予准許；並自原告所請求之工程尾款中予以扣抵。
（六）遲延利息部分：按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」民法第229條第1項、第2項分別定有明文。次按「按報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」民法第505條第1項亦定有明文。再依系爭工程之採購契約書第14條第1項第1款第1目約定：「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後三十日內無息發還。」查系爭工程既經被告於94年2月3日進行複驗合格，並已交付被告使用，且無可歸責於原告之有待兩造解決之事項，是履約保證金56萬元部分，被告自94年3月5日起（惟原告請求自94年4月28日起）即應負遲延責任；至工程尾款1,491,322元部分，原告雖主張伊於94年4月27日催告被告（見原證8號，本院卷一第215頁），惟被告否認有收受該催告通知，原告復未舉證證明，是工程尾款部分，被告應自起訴狀繕本送達（95年12月8日送達）翌日起負遲延責任。
六、綜上所述，本件原告起訴請求：⑴被告應給付1,827,322元〔（1,491,322－224,000）＋56,0000＝1,827,322〕，及其中1,267,322元部分自95年12月9日起，其中560,000元部分自94年4月28日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息；⑵被告應將如附件所示存款金額為336,00
0元之華南商業銀行定期存款存單壹紙返還原告，為有理由，應予准許；逾前開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
七、原告勝訴部分，原告 陳明 供擔保聲請宣告假執行，被告亦陳明願預供擔保聲請免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定如主文第5項所示之擔保金額准許之。原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年8月30日
民事第二庭法官高明德以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年8月30日
書記官崔青菁