裁判字號：臺灣桃園地方法院100年簡上字第264號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：家暴傷害
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度簡上字第264號上訴人即被告 李建勝 上列上訴人即被告因家庭暴力之傷害案件，不服本院民國100年
4月8日99年度桃簡字第2761號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：99年度偵字第17019號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李建勝與 李共修 為堂兄弟，係四親等以內之旁系血親，彼此間為家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員，李建勝因與李共修間有土地糾紛，心生不滿，遂於民國98年11月10日凌晨0時35分許，駕車行經李共修位在桃園縣○○鎮○○路○段○○○巷○號住處前，鳴按喇叭，李共修心生不滿，乃外出追蹤李建勝所駕自小客車至李建勝位○○○鎮○○路○段○○○巷○號之住處前，李共修見李建勝在該處前方空地停車，遂上前找李建勝理論，雙方因一言不合而發生爭執，李共修將李建勝拉出車門外後，李共修即基於傷害人身體之犯意，徒手毆打李建勝，致李建勝受有左眼周圍挫瘀傷併左眉裂傷約1.5公分、右臉頰（1*1公分）及頭皮（2.1及1.1公分）擦傷、肩胛間挫傷、胸壁挫傷、左膝挫擦傷及頸部挫瘀傷等傷害（該部分業據本院桃園簡易庭於99年9月24日判處李共修有期徒刑2月，嗣本院於100年2月24日以99年度簡上字第953號判決上訴駁回確定在案）；李建勝亦基於傷害人身體之犯意，與李共修互毆，致李共修受有頸部、臉部及左鎖骨多處擦傷、右膝部挫傷及右手第2、3指處擦傷等傷害。
二、案經李共修訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人即告訴人李共修於99年1月8日、99年4月2日於檢察事務官訊問時所為之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；再按「下列文書，亦得為證據：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4分別定有明文。經查，卷附之龍潭敏盛醫院所出具之告訴人李共修之診斷證明書一紙，乃被告以外之人，即從事診斷之上開醫院醫師於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據。雖與刑事訴訟法第159條之4第2款所示之於通常業務過程不間斷、有規律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書有間（該款之立法理由參照），然查，醫師依醫師法第17條之規定，如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依醫師法第28條之4第5款之規定，可處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書，可知醫師出具之診斷書若有錯誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能因而廢止，是其正確性甚高，且司法機關隨時可以調取醫師依醫師法第12條規定而製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第48條規定保存之病歷與之相互核對，設有錯誤，甚易發現並糾正，是以，診斷證明書應與公務員職務上製作之文書具有同等程度之可信性，屬於刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書，自應認得為證據，而有證據能力。
三、卷附照往被告住處即桃園縣○○鎮○○路○段○○○巷○號前方空地之監視影像光碟片，係被告李建勝對告訴人李共修提出傷害告訴時所自提之證據，該監視影像光碟片並無侵害何等私人之隱私，核有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告李建勝固不否認有於上開時、地與告訴人李共修發生衝突，然矢口否認上開犯行，辯稱：伊從家裡開車出去要看狗為什麼在叫，伊看完回來之後開車回家就被告訴人從車上拉下車，是告訴人打伊云云。惟查：上揭犯罪事實，業據證人即告訴人李共修於檢察事務官訊問時證述綦詳，告訴人復提出案發當日即98年11月10日其至龍潭敏盛醫院急診後經該院開立之診斷證明書1紙附卷可稽。原審法院亦調閱本院99年簡上字第953號李共修被訴傷害案件卷宗、監視錄影光碟及勘驗筆錄結果，被告本欲開門下車，但見告訴人出現於車後方，旋即將車門關上，告訴人於錄影時間00：33：40時，將車門打開，直至錄影時間顯示00：33：53時，告訴人才將被告自休旅車內拉出毆打，隨即兩人即開始扭打，00：33：56兩人扭打至畫面左方鋼絲處，00：34：07兩人繼續扭打至畫面右方休旅車旁，兩人繼續扭打至00：34：26等情，堪認被告於告訴人將其拉出車門外後，確實與告訴人發生互毆情形，足認告訴人指訴與事實相符。復按「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。」最高法院30年度上字第1040號判例著有明文（同院73年度台上字第1522號、83年度台上字第4299號、86年度台上字第2480號、88年度台上字第407號、第4673號、89年度台上字第3259號、91年度台上字第1963號、92年度台上字第3039號判決意旨，均同此見解）。被告既與告訴人發生互毆之上情，則被告仍難謂無傷人之行為，其不得主張正當防衛甚明。綜上，被告所辯洵為推諉卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款著有明文。查被告與告訴人間係屬堂兄弟關係，業據被告及告訴人陳述明確在卷，係家庭暴力防治法第3條第4款規定之家庭成員關係，是被告上開傷害犯行亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是以此部分傷害犯行僅依前開刑法普通傷害罪規定予以論罪科刑。原審認被告罪證明確，適用刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告與告訴人為堂兄弟關係，被告僅因細故與告訴人發生爭執，竟不思以和平、理性方式溝通、解決，反係出手傷害告訴人，與告訴人互毆，致告訴人受有頸部、臉部及左鎖骨多處擦傷、右膝部挫傷及右手第2、3指處擦傷等傷害，且迄今仍未賠償告訴人所受損害，所為誠屬不該，惟念及告訴人所受之傷害非甚嚴重，並考量被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害、兩人係互毆之犯罪情節，且被告犯後猶卸詞狡辯否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑2月，並依刑法第41條第1項前段諭知如易科罰金以新台幣1000元折算1日，俱當符合憲法比例原則及平等原則之要求，其認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。上訴人仍執前詞，據以提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官蔡正傑到庭執行職務中華民國100年8月18日
刑事第三庭審判長法官曾家貽
法官楊麗文法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顏緗穎中華民國100年8月23日附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。