裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第63號民事判決
裁判日期：民國90年09月19日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第六三號
上訴人即被上訴人己○○
庚○○被上訴人即上訴人戊○○被上訴人乙○○訴訟代理人丁○○被上訴人丙○○訴訟代理人甲○右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十一日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十九年度訴字第三四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決主文就戊○○應給付庚○○超逾新臺幣伍拾萬四千八百五十四元之本息，供擔保宣告假執行，及駁回己○○請求戊○○賠償部分，暨訴訟費用之諭知，均予廢棄。
右開己○○廢棄部分戊○○應給付己○○新臺幣壹佰萬玖仟柒佰零柒元，及自民國八十九年五月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
己○○、戊○○其餘上訴駁回。
庚○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由戊○○負擔二分之一，己○○負擔六分之二，庚○○負擔六分一。
本判決己○○部分己○○以新臺幣參拾肆萬元為戊○○供擔保後，庚○○部分庚○○以新臺幣壹拾柒萬元為戊○○供擔保後，分別得假執行。戊○○於假執行程序實施前分別以新臺幣壹佰萬玖仟柒佰零柒元、伍拾萬肆仟捌佰伍拾肆元現金或等值之有價證券，為己○○、庚○○供擔保後得免為假執行。
己○○、庚○○其餘假執行之聲請均駁回。
事實
甲、上訴人即被上訴人己○○、庚○○方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人即被上訴人即原審原告二人如后述聲明㈡部分廢棄。
㈡被上訴人即上訴人即原審被告戊○○、被上訴人即原審被告乙○○、丁○○、丙
○○、甲○等五人應連帶給付原審原告二人新台幣一百五十一萬四千五百六十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
㈣駁回戊○○之上訴。
二、陳述：除引用原審判決所陳外，補稱：㈠戊○○等五人所訴請台灣彰化地方法院以八十六年度訴字第一三二號判決命庚○
○、己○○二人拆除之坐落彰化縣○○鎮○○○段第三八三地號土地上之農舍及附屬建物，係庚○○出資六十萬元、己○○出資一百二十萬元合資興建。
㈡拆除農舍之費用是甲○、丙○○、乙○○、丁○○等四人共同出資，且拆除時戊○○等五人均有在場。
㈢願將請求金額減縮為如前開聲明㈡所載。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣彰化地方法院裁判費收據影本乙份。
乙、被上訴人即上訴人戊○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人戊○○部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人己○○、庚○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一項廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決時，請准上訴人戊○○提供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。
㈤上訴人己○○、庚○○之上訴駁回。
二、陳述：除引用原審判決所陳外，補稱：㈠上訴人戊○○聲請強制執行而拆除被上訴人建物之行為，非屬侵權行為，按民法
第一百八十四條侵權行為之規定，既有「故意過失『不法』侵害他人權利．．．」明文，該侵權行為之構成自須具備違法性要件方屬相當，而此所謂「行為須不法」之要件，通說均解釋為該行為違背強行法規或公序良俗而言。本件上訴人聲請強制執行，乃係依據法院之假執行判決，並經執行法院裁定，後由執行法院施行拆除，其乃為正當權利之行使，並無違背法令之處，原審判決逕認其構成侵權行為，容有誤會。
㈡被上訴人庚○○等事實上未受有「損害」：
⒈查被上訴人庚○○所有坐落彰化縣○○鎮○○○段第三八三地號土地上之建物，
乃係違法建造，嗣經彰化縣政府吊銷其使用執照，並於八十七年五月二十八日行文擬將優先拆除（見附卷彰化縣政府篤員 林鎮 公所函影本），是上開建物，縱上訴人未聲請強制執行拆除，然被上訴人於八十九年二月十五日起訴時，上開建物亦已經行政機關拆除畢矣。
⒉關於侵權行為損害賠償之請求權，以受有實際上損害為成立要件，此為最高法院
十九年上字三一五○號判例所揭示意旨，而所謂「實際損害」，實務（參見最高法院六十九年台上字第一四一九號判決）及學說見解，均係以「差額說」為論據，即以損害產生與設若未發生時兩財產參照比較之差距而見損害之存在。又計算該差額，依最高法院六十四年度第六次民庭庭推總會決議，係以請求時或起訴時之市價為準。本件被上訴人起訴請求損害賠償時乃為八十九年二月十五日，距縣府行文擬拆除該屋之八十七年五月二十八日，跡達二年之久，係爭房屋早行拆除，被上訴人起訴時房屋既屬不存在，依差額說之計算，其財產並無遭受任何損害可言，即無實際損害而可堪成立侵權行為。
⒊另參酌（８１．０２．２７（）廳民一字第○二六九六號函復台高院）之見解
認違背法令之行為，不受法律之保障，而無權利可言，其營業上之損失，亦無損害可言。本件係爭房屋乃屬違建，其既屬違背建築管理法令之行為，依上述之見解，即不受法律之保障，上訴人聲請台灣彰化地方法院之假執行拆除，乃替行政機關代為執行，而回復應有之狀態，被上訴人並無損害可言。
㈢退萬步言，倘鈞院認侵權行為之要件及損害俱屬存在，亦請顧慮本件存在之「
修補因果關係」之問題，即損害事故雖已發生，惟該損害縱不因可歸責於賠償義務人之事由而發生，亦將因其他原因而釀成。誠如本件系爭房屋，雖因上訴人聲請假執行而拆除，惟縱無上訴人之執行行為，該房屋亦因違建故而受拆除。此種情形即屬損害賠償法上著稱之問題，法國學者稱之為〝Ladisparitionduprejudice〞意即「損害之消逝」，德國學者稱之〝uberholendeKausalitat〞意即「修補之因果關係」或「假想之原因關係」。關於此問題，德國通說之見解認為，系爭標的物縱無侵權行為，其亦將行滅失，該因素於損害賠償內亦應予以考慮，是則行為人所負擔之損害賠償僅限於該標的物提前滅失之損害，此有德國法院之判例可資參考，依民法第一條之規定，外國學說及判例亦可資為法理之法源，依上述之見解，本件被上訴人所受之損害應僅在於「系爭房屋因假執行拆除至違建執行期間之使用利益」，方屬被上訴人所受之實際損害。而學者 馬維麟 亦認同此種見解，其謂：譬如今被害人被侵害之物本已將腐朽，倘若不考慮其物之腐朽，而允其請求全部賠償者，則形同將該物之價值，因加害人之侵害而『起死回生』，甚為不公，不言自明（見馬維麟著民法債篇注釋書㈡第九十九頁），本諸實務判例所揭櫫：損害賠償以「實際損害」之存在為準，亦當為如此之解釋。
三、證據：援用第一審所提之證據。
丙、被上訴人乙○○、丁○○、丙○○、甲○方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除引用原審判決所陳外，補稱：㈠緣被上訴人乙○○等因與戊○○曾共委託律師，對上訴人己○○及庚○○訴請拆
屋還地，惟被上訴人等依據之理由與戊○○不同，戊○○乃以上訴人偽刻其印章為訴求，而被上訴人等對於蓋同意書於被上訴人建造申請書內並無意見，但仍主張上訴人以詐欺之方式而騙取被上訴人等之印章，亦即上訴人以預留三米路為交換被上訴人同意之條件，上訴人均未依約行，而訴請其拆屋還地。惟訴訟結果，謹戊○○取得勝訴之判決，被上訴人乃敗訴，無權對被告之房地假執行拆除。
㈡又依一審判決主文僅上訴人戊○○得為假執行，俟亦由其向法院執行拆除，被上
訴人等實無任何法律上之權利得以執行，從而上訴人主張被上訴人與戊○○共同侵權行為，並無任何之依據，特予以說明。
三、證據：援用第一審所提之證據。
理由
一、原審原告即上訴人兼被上訴人己○○、庚○○主張原審被告即被上訴人兼上訴人戊○○、原審被告即被上訴人乙○○、丙○○、甲○明知兩造就右開土地早有分管之事實，竟共謀提起拆屋還地之訴，嗣經戊○○勝訴，並經假執行將原審原告二人所有上開建物強制拆除，爰依侵權行為之法律關係請求賠償建物拆除之損失，及搬還與回復水電等費用之損失等語。原審被告戊○○則以上開建物在強制執行前業經主管機關撤銷建築執照，屬列管拆除之違建，法院強制執行之結果，乃代行政機關之執行，原審原告並無損害；且原審原告縱有損害，建物折舊後僅餘三十餘萬元，與另案刑事被告己○○偽造印章中戊○○所受精神損害四十萬元亦得抵銷；又上開建物所有權人係原審原告庚○○，原審原告己○○自無損害等語置辯。其餘原審被告乙○○等四人則以彼等於上開拆屋還地訴訟依據之理由與戊○○不同，且該訴訟彼等均敗訴，上開建物係由戊○○執勝訴判假執行強制拆除，彼等自非共同侵權行為人等語置辯。（原審原告於原審請求原審被告等賠償一百五十五萬四千七百十元及遲延利息，經原審判令戊○○應給付庚○○一百五十五萬四千七百十元及遲延利息，駁回原審原告二人其餘請求，上訴本院後減縮為一百二十九萬六千五百六十二元及遲延利息，嗣再擴張為一百五十一萬四千五百六十一元及遲延利息）。
二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復原狀顯有重大因難者，應以金錢賠償其損害。民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十六條、第二百十三條第一項、第二百十五條分別定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，最高法院四十八年度台上字第四八一號判例可供參照。另違章建築受他人不法侵害時，已取得該違章建築之事實上處分權之人，非不得依侵權行為之法則，請求賠償該建築物被毀損所生之損害，最高法院七十二年度台上字第一四五三號民事判決足資參照。
三、本件原審原告二人主張兩造間拆屋還地事件業經原審法院以八十六年度訴字第一三二號民事判決命原審原告二人應將坐落彰化縣○○鎮○○○段第三八三地號（即重測○○○鎮○○段○○○○○號）土地上之農舍即磚造圍牆、加強磚造平房及鐵架烤漆板雨棚（即門牌彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號）拆除，將土地交還原審被告戊○○及其他共有人全體，並得假執行；嗣經原審被告戊○○以該假執行判決為執行名義，向原審法院民事執行處聲請強制執行，將上開建物拆除，原審原告不服而提起上訴，經本院以八十七年度上字第一六五號民事判決廢棄第一審判決關於不利於原審原告之部分及該部分假執行之宣告，並經最高法院駁回原審被告戊○○上訴確定等情，業據原審原告提出原審法院八十六年度訴字第一三二號民事判決影本及民事執行處通知影本各一份、本院八十七年度上字第一六五號民事判決影本一份、最高法院八十九年度台上字第一０二號民事裁定影本一份等為證，且為原審被告所不爭執，自堪信為真實。是以本件所應斟酌者乃在於本件侵權行為損害賠償之債是否成立，及若構成侵權行為，則侵權行為之請求權人與義務人各為何人，暨損害賠償額若干諸節。
四、查原審被告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○等人對於原審法院八十三年度自字第九八號判決認定「己○○與其兄庚○○及丙○○、乙○○、甲○、丁○○、江銀湖、戊○○共有坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○號之田地，且已分管使用」之事實，本院八十三年上字第四二七號判決認定「己○○與其兄庚○○、及丙○○、乙○○、甲○、丁○○、戊○○等人，共有坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○號田地一筆，均各按應有部分分管使用」之事實，亦未見原審被告戊○○於嗣後本院八十三年度上訴字第四二六七號、八十四年度上更㈠字第一八四號審理時表示任何異議（詳見卷附本院八十七年度上字第一六五號民事判決影本、最高法院八十九年度台上字第一０二號民事裁定影本），足見原審被告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○等人之前均承認上開土地有依原審原告提出之分區圖成立分管契約等情無訛。再者，上開建物係原審被告戊○○以原審法院八十六年度訴字第一三二號假執行判決為執行名義，聲請原審法院民事執行處將上開建物拆除，嗣該假執行之裁判經上級審法院廢棄確定，至於該拆屋還地事件中其餘原審被告乙○○等人係敗訴確定等情，業如前述，足見原審被告戊○○明知兩造就上開土地早有分管之事實及原審原告搭建農舍並非無權占有，猶無端興訟及依據嗣後已溯及失其效力之假執行裁判聲請法院強制拆除上開建物，其主觀上自有加損害於他人之意思，客觀上則屬不法侵害，且其不法侵害與上開建物遭拆除兩者之間具有相當因果關係；至於原審被告乙○○等人知悉上開土地有分管之事實，縱認有加損害於他人之意思，惟彼等興訴之舉因遭敗訴而與上開建物遭拆除兩者之間並無前因後果之牽連，至為顯然，足見原審被告乙○○等人抗辯彼等並非共同侵權行為人乙節，尚非子虛，應值採信。又上開建物門牌為彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○號，雖係由庚○○向彰化縣員林鎮公所申請取得 員鎮 建字第三一四六號自用農舍使用執照（原建造執照（）員鎮建字第三四一六號），有彰化縣員林鎮公所⒍⒉員鎮建字第一一六八○號函影本乙份附原審卷第一四七頁可稽。惟原審原告二人則始終主張 係渠 兄弟二人合資興建，該建物係兄弟二人共有之內部關係並不爭執，且原審被告等人於前開拆屋還地訴訟中亦主張原審原告二人無權占有渠等共有土地興建系爭建物，有本院所調前開卷宗可稽；況且己○○為興建系爭建物，竟偽造戊○○之使用同意書，為本院刑事庭以八十四年上更字第一八四號判決罪刑確定，亦有該判決影本附原法院八十六年訴字第一三二號拆屋還地民事卷第一一九頁起可稽。若其非共有人當無甘冒刑責之必要。本件系爭建物登記時雖僅登記為庚○○一人所有，惟依上說明，系爭建物實際既系原審原告二人共同出資興建，實際上為二人共有，則上開建物為戊○○非法拆除時，渠二人均為被害人自不待言，戊○○辯稱：己○○非被害人云云，自不足採信。又系爭建物雖經主管機關吊銷使用執照，並將排定日期拆除，惟迄戊○○聲請原審法院執行拆除前並未實際拆除，有前開員林鎮公所函、彰化縣政府工務局影本乙份（見原審卷第一六○頁），及原法院八十七年度執字第一一四○號卷可稽。參酌上開最高法院判決要旨，原審原告二人於系爭建物遭行政機關，以違章建物行政拆除前仍不失為所有權人而有使用、收益、處分之權，除主管機關外任何人均不得以系爭建物為違章建築而任意侵占。是以上開建物縱經主管機關欲另行擇日拆除，然在主管機關拆除前，仍不失為民法上侵權行為規定所保護之私權客體。則戊○○辯稱：其聲請法院強制拆除乃代替行政機關之執行，原告二人並無損害乙節，自無可採。綜上所述，原審原告二人主張戊○○不法拆除其建物為侵權行為人乙節，堪信為真實。
五、經本院委請華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）鑑定原告二人所有上開建物，及附屬之檔土牆、圍牆暨受損之水塔、空壓機等於原告二人八十九年四月十四日起訴之價值若干？經鑑定結果為：㈠建物部分價值一．二八五．七六六元，㈡空壓機四．二七五元，㈢水塔八．五二○元，總計一．二九六．五六一元。有華聲公司⒍華聲字第一一四三○Ｂ號報告書乙份附本院卷可按。原告二人主張上開建物已殘破不堪，客觀上已無回復原狀可能，因而請求以金錢賠償其建物損害一．二九六．五六一元，核與上開規定相符，洵屬有據，應予准許。又原告二人因上開建物打破及廢棄物之搬遷等費用支出十七萬九千元，及重新施設水電設施而支出三萬九千元等情，亦據其提出韋誠企業行及彰德水電工程有限公司分別出具之估價單影本各一份為證，且為戊○○所不爭執，自堪信為真實。另觀諸該二紙估價單均載明該等費用均用於上開建物及所坐落基地之拆除、打破、及新設電力自來水工程等內容，足徵該等費用之支出均屬上開建物遭拆除所致無訛，則原審原告二人請求戊○○賠償搬遷費十七萬九千元、回復水電費用三萬九千元，亦屬有據，應予准許。
六、另查己○○曾因偽造戊○○署押及印文等犯行經本院以八十四年度上更㈠字第一八四號判處有期徒刑九月，緩刑三年確定等情（詳見上開原審法院八十六年度訴字第一三二號民事卷），固為原審原告所不爭執，然該等偽造文書犯行，戊○○係於民國八十一年間提起自訴己○○偽造文書，而於八十五年二月七日經本院判決確定，有原法院八十三年自字第九八號及本院上開刑事判決影本附原法院上開民事卷可稽，迄戊○○於八十九年十月二十六日具狀在原審法院主張抵銷時，早已逾二年除斥期間（見民法第一百九十七條第一項前段）。則戊○○主張其因己○○之偽造文書致其精神損害四十萬元，欲與應賠償己○○之金額抵銷，自非有據。
七、系爭建物係己○○出資一百二十萬元，庚○○出資六十萬元合資興建，已據渠等陳明在卷（本院卷第九頁）。則原告二人共有系爭受損害額度己○○為其中三分之二，庚○○為其中三分之一。從而己○○依侵權行為法律關係請求戊○○賠償一百萬九千七百零七元，庚○○請求戊○○賠償五十萬四千八百五十四元（元以下均四捨五入），及均自起訴狀繕本送達翌日即八十九年五月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法並無不合。原審就庚○○部分超逾此部分金額及供擔保金額之諭知。及駁回己○○此部分之請求，均有未合，應予廢棄。原審駁回原告二人對乙○○其餘被告之請求，則無違誤，應予維持。就戊○○對庚○○上開應准許部分之上訴，為無理由，應予駁回。為期明確起見就庚○○部分另為供擔保之諭知，並依己○○、戊○○之請求為供擔保假執行或免為假執行之諭知。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均無再加審酌調查之必要，併此敍明。
據上論結，本件上訴，一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年九月十九日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官饒鴻鵬~B3法官陳繼先右為正本係照原本作成。
己○○、庚○○、戊○○得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官郭文華中華民國九十年九月二十一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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