裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上字第405號民事裁定
裁判日期：民國90年09月19日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事裁定八十八年度上字第四○五號ｅ
附帶上訴人 陳國信 訴訟代理人甲○○
乙○○
丙○○附帶被上訴人雲林縣斗六市公所法定代理人丁○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，附帶上訴人對於中華民國八十八年八月十日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十七年訴字第四九五號）提起附帶上訴，並為訴之追加，本院裁定如左：
主文附帶上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴（含追加之訴）訴訟費用由附帶上訴人負擔。
理由
一、按當事人有訴訟代理人者，訴訟程序不因當事人死亡而中斷，此觀諸民事訴訟法第一百七十三條、第一百六十八條規定自明；本件被上訴人陳國信就本件訴訟先後委任甲○○、乙○○、丙○○等人為訴訟代理人，此有委任狀附於本院㈠卷第八三頁、第二三五頁、本院㈡卷第二六頁可參，是被上訴人之訴訟代理人雖於本院九十年九月四日期日陳述被上訴人已死亡等語，揆諸前開說明，本件訴訟程序並不因此而中斷，合先敘明。
二、再按當事人一造固得利用他造上訴所開始之上訴程序中，附帶請求上訴法院廢棄或變更第一審判決，惟此項附帶上訴之規定僅在於當事人兩造在第一審各受一部勝訴、一部敗訴之判決時始有適用，在原審全部勝訴或敗訴者，即無提起附帶上訴之餘地（最高法院四十一年台上字第七六三號判決意旨參照）。又提起附帶上訴之要件中，除須有上訴存在及須對於上訴人所上訴之第一審判決聲明不服外，更須由被上訴人對上訴人提起之，始符合附帶上訴之規定，亦即對之提起附帶上訴之他造，應以上訴人為限。
三、查本件附帶上訴人對附帶被上訴人在原審之請求，係受全部敗訴之判決（對原審共同被告正佳營造有限公司則受部分勝訴之判決【本院另案判決】），是以就系爭兩造言，並無各受一部勝訴、一部敗訴之情形，茲本件附帶被上訴人並未提起上訴，揆諸前開說明，附帶上訴人自無從利用他造上訴所開始之上訴程序中，提起本件附帶上訴及於上訴後為訴之追加餘地。從而，依上開說明，其提起本件附帶上訴及為訴之追加均非合法，應予以駁回。
四、據上論結，本件附帶上訴為不合法，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百六十三條、第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年九月十九日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李素靖~B3法官李文賢右為正本係照原本作成如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國九十年九月廿一日~B法院書記官劉清洪