裁判字號：最高法院100年台上字第5777號刑事判決
裁判日期：民國100年10月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五七七七號上訴人 林志祐 選任辯護人 何威儀 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年八月二十三日第二審判決（一００年度上訴字第一八一五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二六一九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人林志祐有其事實欄所載之持有及轉讓第一級毒品犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。因認上訴人犯行明確，而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人持有第一級毒品達一定數量及轉讓第一級毒品（均累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述所憑證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：證人 陳言明 為瘖啞人士，警詢、偵查筆錄均係在無手語翻譯下所為，如何能確信內容與本意相符，此審判外陳述，難採為證據，原判決不採其在有翻譯情形下所陳證詞，有違證據法則，證人 謝昇達 自警詢至審判中均證稱係在上訴人不知情下自行施用，足證上訴人並無轉讓毒品犯意，原判決逕推定有罪，亦屬未合，上訴人持有第一、二級毒品均供己施用，其持有之低度行為應為事後之施用或轉讓毒品之高度行為所吸收，不應論罪或應為免訴判決，原判決予以分論併罰，恐涉一案兩罰，於法有誤云云。
惟查：（一）犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法，又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。本件原判決已詳細敘明依憑上訴人供承持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，有提供甲基安非他命予陳言明、謝昇達施用，證人謝昇達、陳言明之證詞，參酌卷附搜索扣押筆錄、現場照片、內政部警政署刑事警察局毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室毒品鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司尿液檢驗報告、判決書、扣案之毒品海洛因、甲基安非他命、包裝袋等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，採用證人陳言明於警詢、偵查中所證現場施用之第一、二級毒品均為上訴人所無償提供；證人謝昇達於警詢中所證現場施用之第二級毒品為上訴人所無償提供，且就摒棄上訴人否認犯罪之各辯解，證人陳言明、謝昇達事後翻異前詞，否認毒品為上訴人主動提供之證述，如何不足為上訴人有利之認定等情，於理由內詳為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法；未同時說明其他與判決本旨無關之證據如何不足採，乃取捨證據之當然結果，尚非理由不備。原判決復已敘明證人陳言明屬瘖啞人士，其警詢、偵查所陳，雖係無翻譯在場協助，因證人言明識字，筆錄係以問答繕打電腦螢幕或手寫於紙上之方式進行，證人均能針對問題清楚回答，完全陳述及真意表達，並經證人閱覽確認，其審判外之警詢、偵查中所陳，得為證據之依據及理由，經調查後，採為上訴人犯罪之部分論據，亦無違證據法則。（二）刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用或轉讓而持有毒品，進而施用或轉讓，則其持有之低度行為，當然為高度之施用或轉讓行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用或轉讓毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用或轉讓毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。原判決敘明上訴人於審理中已自承其持有原判決附表編號三至
八、十二所示之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，係綽號「老奸」之成年男子因欠其賭債新台幣三十五萬元而先予寄放，隔日取回等語（見原判決第十四頁第二行以下），與其自行持有而供己施用及轉讓之毒品不同，非供本件施用及轉讓之用，彼此間不生吸收關係，無從認屬實質上一罪，應與轉讓毒品分論併罰，亦非上訴人施用毒品前案確定判決效力所及，均於理由中予以說明指駁，適用法則並無違誤。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月二十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月二十七日
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