裁判字號：最高法院100年台非字第323號刑事判決
裁判日期：民國100年10月20日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○○年度台非字第三二三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 楊忠敏 民國65年.上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十九年八月十七日第二審確定判決（九十九年度上易字第三一四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第一五五八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊忠敏犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條第一項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後六月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項規定自明。二、本件原判決以被告楊忠敏前因竊盜等案件，經法院判刑確定，應執行有期徒刑八年五月，於九十六年十一月二十二日因縮短刑期假釋出監，於九十八年十月二十五日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，而論以被告累犯，固非無見。三、惟查被告竟於假釋期間之九十八年六月十四日晚間七時許、九十八年十月五日上午十一時許，復犯毒品罪二罪，經台灣台南地方法院以九十九年度訴字第九五七號、第一三二三號判決，分別均判處有期徒刑八月，於九十九年八月二十三日、九十九年十二月六日判決確定。嗣該判決確定後六月以內，經法務部於一○○年二月十四日，以法授矯教字第一○○○○○二○八八號函撤銷前開假釋，並執行前案之殘餘刑期一年十一月三日，被告通緝於一○○年五月二十四日經警緝獲後，由台灣台南地方法院檢察署發監執行，刑期自一○○年五月二十四日起算，至一○二年四月二十六日執行期滿（被告另有有期徒刑七月、一年二月、八月、八月待執行），此有台灣台南地方法院檢察署一○○年度執更乙字第三七八號、一○○年度執更緝字第一○○號等卷、台灣台南地方法院檢察署檢察官一○○年度執更乙字第三七八號執行指揮書、法務部矯正署台南監獄一○○年一月十三日南監教字第一○○○六○○二九五號報請撤銷假釋報告表、法務部上開核准撤銷假釋函、全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。被告於前案尚未執行完畢前之九十九年一月九日十一時四十五分許，再犯本件竊盜罪，揆諸首揭規定及說明，即與累犯之要件不符，原審誤認被告所犯前案業於九十八年十月二十五日假釋期滿未被撤銷假釋，視為執行完畢，而論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法（最高法院九十九年度台非字第二三二號、第二四一號、第二五六號、第二七○號判決參照）。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，此觀刑法第七十八條、第七十九條第一項前段之規定甚明。本件被告楊忠敏前因竊盜等案件，經法院先後判處罪刑確定，並經裁定定其應執行刑有期徒刑八年五月，執行中於民國九十六年十一月二十二日獲准假釋出監，所餘刑期原應於九十八年十月二十五日縮刑期滿。乃被告竟於假釋期間之九十八年六月十四日晚間七時許、同年十月五日上午十一時許，復犯施用第一級毒品罪，先後經台灣台南地方法院以九十九年度訴字第九五七號、第一三二三號判決，分別均判處有期徒刑八月，於九十九年八月二十三日、同年十二月六日判決確定。嗣該判決確定後六月以內，經法務部於一○○年二月十四日，以法授矯教字第一○○○○○二○八八號函撤銷前開假釋，並執行前案之殘餘刑期一年十一月三日，被告經通緝於一○○年五月二十四日緝獲後，由台灣台南地方法院檢察署發監執行，刑期自一○○年五月二十四日起算，至一○二年四月二十六日執行期滿（被告另有有期徒刑七月、一年二月、八月、八月待執行），此有台灣台南地方法院檢察署一○○年度執更乙字第三七八號、一○○年度執更緝字第一○○號執行卷及上開刑事案卷、台灣台南地方法院檢察署檢察官一○○年度執更乙字第三七八號執行指揮書、法務部矯正署台南監獄一○○年一月十三日南監教字第一○○○六○○二九五號報請撤銷假釋報告表、法務部上開核准撤銷假釋函、全國刑案資料查註紀錄表在卷可稽。則被告於前案所定應執行之有期徒刑八年五月，在獲准假釋後，既因其再犯罪，經撤銷假釋，而應執行殘刑，即不能認已於九十八年十月二十五日執行完畢。原確定判決事實認被告於九十九年一月九日十一時四十五分許為攜帶兇器竊盜未遂犯行，揆諸上開說明，自不能認係於上開前案所定應執行刑有期徒刑八年五月執行完畢後，五年以內故意再犯，即不構成累犯。乃原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處被告攜帶兇器竊盜未遂罪刑，並誤依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款、第二十五條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○○年十月二十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張春福
法官林勤純法官李錦樑法官宋明中法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月一日
K附錄法條刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。