裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第170號刑事判決
裁判日期：民國100年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第170號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告林志祐選任辯護人何威儀律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第26199號），本院判決如下：
主文林志祐持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之毒品海洛因驗後淨重拾柒點肆壹公克、甲基安非他命驗餘淨重玖拾點肆貳公克均沒收銷燬，盛裝上開毒品海洛因之包裝袋壹只、盛裝上開毒品甲基安非他命包裝袋陸只均沒收；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年貳月，扣案之毒品海洛因驗後淨重拾柒點肆壹公克、甲基安非他命驗餘淨重玖拾點肆貳公克均沒收銷燬，盛裝上開毒品海洛因之包裝袋壹只、盛裝上開毒品甲基安非他命包裝袋陸只均沒收。
事實
一、林志祐前曾於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第582號判決，判處有期徒刑四月確定，其後復經減刑，減為有期徒刑二月，於96年9月7日易科罰金執行完畢（此於本件構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知毒品海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例規定之第一、二級毒品，且甲基安非他命亦係經中央衛生主管機關依藥事法規定，明令公告禁止使用之禁藥，均不得非法持有、轉讓，竟仍基於持有毒品、轉讓毒品、禁藥等犯意，分別㈠於98年9月17日（起訴書誤載為同年月「19日凌晨2時30分許前之某時」），在臺北縣板橋市（現改制為「新北市○○區○○○○路附近，因綽號「老奸」姓名年籍不詳之成年男子，欠其賭債而交付如附表編號3至8所示之第二級毒品甲基安非他命6包（驗後總淨重約為90.53公克，純質淨重
88.72公克，驗餘淨重90.42公克）、編號12所示之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重約17.41公克，純質淨重13.09公克）等毒品，暫供其質押，因而持有上開毒品，並攜回其臺北縣林口鄉（現改制為「新北市○○區○○○○路569之
1號4樓住處藏放。㈡於98年9月18日晚上8時至10時間（起訴書誤載為同年月「19日凌晨2時30分許前之某時」），在其上址住處，將其施用所餘內置有少量第二級毒品甲基安非他命（可供1次吸食數口之量，量少淨重不足10公克以上）之吸食器，放置在房間桌上，任由 謝昇達 、 陳言明 各自隨意取用，無償轉讓毒品兼禁藥之甲基安非他命供謝昇達、陳言明各施用1次（謝昇達、陳言明所涉本件施用毒品犯行部分，另經檢察官分別聲請簡易判決處刑、起訴，由本院以98年度簡字第10559號、98年度訴字第4690號判決等判決，各判處有期徒刑三月、應執行刑八月確定，謝昇達易服社會勞動執行完畢，陳言明現在監執行中），同時亦將其施用所餘摻有少量第一級毒品海洛因（量少淨重不足5公克以上）之香菸，放置在房間桌上，任由陳言明自行隨意取用，無償轉讓毒品海洛因供陳言明施用1次。嗣於同日晚上11時許（起訴書誤載為同年月「19日凌晨2時30分許」），警方因林志祐另案通緝，依法至在其上址住處搜索，當場緝獲林志祐及查獲謝昇達、陳言明等人，並扣得林志祐上開因質押而持有之甲基安非他命6包、海洛因1包等毒品，且林志祐、謝昇達、陳言明經警採尿送驗後，亦分別驗有鴉片類嗎啡、甲基安非他命等藥物陽性反應，因而查悉上情（林志祐所涉本件施用毒品犯行部分，另經檢察官起訴，有本院以98年度訴字第4691號判決，判處應執行刑十月確定，現在監執行中）。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為「新北市政府警察局」）新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力事項：㈠被告、辯護人指陳證人陳言明於警詢、偵查之證述，除均
係於審判外之陳述外，且因證人陳言明係瘖啞人士，警詢、偵查訊問時，均無安排瘖啞通譯在場，因認均無證據能力云云。證人陳言明於警詢之陳述，係於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定固無證據能力，惟證人陳言明於審理時亦經傳訊到庭證述，且翻異前詞，與警詢之陳述不符，經核證人陳言明於警詢之陳述，與其於本件偵查中之證述及其施用毒品案件偵查、審理時供認等情節互核大致相符，並有驗尿報告相參，堪認其於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告有無本件轉讓毒品犯罪事實之存否所必要，故另依同法第159條之2規定，應得為證據，而有證據能力。另證人陳言明於偵查中之陳述，按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之
1第2項定有明文，蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任；又偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法，此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，而現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言，本件被告、辯護人上開雖指陳證人陳言明於偵查中之陳述，因係屬審判外之陳述，無證據能力云云，然就證人陳言明於偵查中之陳述，有何顯有不可信之情況者，並未舉證以明其說，尚難遽認其於偵查中具結之陳述，無證據能力，且證人陳言明其後於本院審理時，亦經到庭經辯護人、被告進行交互詰問，此有本院99年6月2日審判筆錄可稽，亦無不當剝奪被告詰問權行使之可言，自難以此否定該證人於偵查中之陳述得為證據。又證人陳言明於警詢、偵查之陳述，經本院勘驗其警詢、偵查訊問時錄影光碟結果，固無安排瘖啞通譯人員在場翻譯協助證人陳述，然其警詢、偵訊過程之問答，因證人陳言明識字，而係以將問答繕打於電腦螢幕或手寫於紙上之方式進行，並經由證人陳言明閱覽確認，且警詢、偵訊過程均平和，證人陳言明亦均能針對問題清楚對應回答，並無妨礙影響其完全陳述及真意之表達，此亦有本院100年2月9日審判筆錄在卷可稽，故此證人於警詢、偵查所為之陳述自亦難認係缺陷證據，而逕謂無證據能力。綜上所述，本件證人陳言明於警詢、偵查之證述，應均認有證據能力。
㈡被告、辯護人指陳證人謝昇達於警詢、偵查之證述，均係
於審判外之陳述，因認均無證據能力云云。證人謝昇達於警詢之陳述，亦係於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定固無證據能力，惟其於審理時亦經傳訊到庭證述，且翻異前詞，與警詢之陳述不符，經核其於警詢之陳述，與其於本件偵查中之證述及其施用毒品案件偵查、審理時供認等情節互核大致相符，並有驗尿報告相參，堪認其於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告有無本件轉讓毒品犯罪事實之存否所必要，故另依同法第
159條之2規定，應得為證據，而有證據能力。另證人謝昇達於偵查中之陳述，基於同上理由，本件被告、辯護人上開雖指陳證人於偵查中之陳述，因係屬審判外之陳述，無證據能力云云，然就證人於偵查中之陳述，有何顯有不可信之情況者，並未舉證以明其說，尚難遽認其於偵查中具結之陳述，無證據能力，且證人其後於本院審理時，亦經到庭經辯護人、被告進行交互詰問，此有本院99年6月
2日審判筆錄可稽，亦無不當剝奪被告詰問權行使之可言，自難以此否定該證人於偵查中之陳述得為證據。綜上所述，本件證人謝昇達於警詢、偵查之證述，亦均認有證據能力。
㈢被告、辯護人指陳被告於警詢、偵查之供述，因係於毒癮
發作時所為之陳述，所言與事實不符，因認無證據能力云云。然查，被告於98年9月19日凌晨3時20分許第一次警詢時，係拒絕夜間詢問而未進行，第二次、第三次警詢則分別係於同日上午5時50分許（至同日上午7時20分止）、下午1時許（至同日下午1時30分止），距為警查獲時相隔已將近有7小時、14小時之久，另其第一次偵訊時則係於同日晚上10時36分許，距為警查獲時相隔更以將近24小時，且上開二次警詢與偵訊供述內容均大略一致，要難謂其上開每次警詢、偵訊時均有毒癮發作而影響其陳述，況被告、辯護人於本院準備程序時，不僅未曾指陳被告於警詢、偵查之供述有上述毒癮發作影響其陳述之情節，尚且不爭執其證據能力，此外被告上開警詢、偵查供述之情節，亦與證人陳言明、謝昇達於警詢、偵查之證述情節大致相符，亦見被告、辯護人上開指陳被告供述不實之情不足採，復查無被告於警詢、偵查之供述，有刑事訴訟法第
156條第1項規定之出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之情，自難逕予否定其證據能力。
㈣至本件其餘證據部分，被告、辯護人於審理時均不爭執其
證據能力，復查無違法取得之情事存在，自亦應均認有證據能力，合先敘明。
二、犯罪事實之認定：㈠訊據被告對於上揭時地持有上開第一、二級毒品海洛因、
甲基安非他命等犯罪事實供認不諱，並有臺北縣政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、查獲現場及扣案毒品等照片、內政部警政署刑事警察局98年9月30日刑鑑字第0980131189號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室98年10月29日調科壹字第09823029750號毒品鑑定書等附卷、暨上開如附表編號3至8所示之第二級毒品甲基安非他命6包（驗後總淨重約為90.53公克，純質淨重88.72公克，驗餘淨重90.42公克）、編號12所示之第一級毒品海洛因
1包（驗後淨重約17.41公克，純質淨重13.09公克）等毒品扣案可資佐證，事證明確，被告此部分持有毒品犯行均堪認定，應予依法論科。公訴意旨雖謂被告此部分犯行，係於向「老奸」購入上開毒品海洛因、甲基安非他命後，萌生伺機賣與他人牟利之意圖，而分別持有上開二毒品，因認被告係涉有意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行云云，惟訊據被告堅決否認有意圖販賣而持有上開毒品之犯行，雖其於警詢、偵查原辯稱上開扣案毒品係其向「老奸」購來供己施用云云，而其後於本院審理時則供稱係「老奸」欠其賭債而交付其質押持有等語，前後供述不一，然本件除查扣有如附表編號15所示疑似帳冊之小本子，與公訴意旨指述之意圖販賣而持有毒品之罪嫌略有相關外，尚無其他具體證據足資佐認被告持有上開毒品係為意圖販賣而持有，且上述疑似帳冊之小本子，亦為被告否認係其所有及記載內容，故亦不足確認被告有上開意圖販賣而持有毒品之犯意，是本件查有之證據顯不足據以確認被告有意圖販賣而持有毒品之犯行，公訴意旨上開所認，自有未洽，從而本件此部分僅足確認被告係犯有單純持有上開毒品之犯行，附此敘明。
㈡次訊據被告固不否認證人陳言明、謝昇達有於上開時地，
取用被告所有之毒品甲基安非他命施用之事實，惟矢口否認有上揭轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予謝昇達、陳言明等犯罪事實，辯稱：毒品海洛因只有伊自己施用，伊並無轉讓毒品海洛因給陳言明施用，至毒品甲基安非他命，是他們二人在伊施用玻璃球內的毒品甲基安非他命後，在伊不知情下，自行取用其施用後所餘之毒品甲基安非他命，伊並無轉讓毒品之故意云云，辯護人亦為被告辯護稱：依證人陳言明、謝昇達於審理時證述，其等雖有取用被告施用所餘之毒品甲基安非他命，惟係於被告不知情下，自行取用，自難認被告有轉讓上開毒品供其二人施用之主觀犯意，至毒品海洛因部分，被告、證人陳言明於審理時均稱陳言明並無施用被告所有之海洛因，互核一致，依上所述足見被告均無轉讓毒品給陳言明、謝昇達之情云云。然查：
⒈被告有於上開時地無償轉讓第二級毒品兼禁藥之甲基安
非他命給謝昇達、陳言明等犯罪事實，業經被告於警詢、偵查時即已供認：警方進入伊上址住處查獲伊等時，陳言明與伊在房間內，陳言明有在現場吸食毒品（甲基）安非他命，謝昇達在現場有吸食毒品（甲基）安非他命，陳言明、謝昇達吸食的（甲基）安非他命是伊提供的，伊與陳言明、謝昇達等人都是用吸食器施用（甲基）安非他命；陳言明、謝昇達有於98年9月18日晚上10時許，在伊上址住處，與伊一起施用（甲基）安非他命，伊沒有販賣毒品給他們，是他們來伊就請他們施用毒品等語明確（見偵查卷24、25、29頁、135、136頁），核與證人陳言明於警詢、偵查時證稱：伊於98年9月18日（筆錄誤載為「19日」）22時許，至被告上址住處，是被告幫伊開門，警方到場前，被告與伊有吸食（甲基）安非他命、海洛因，謝昇達在場吸食（甲基）安非他命，警方進入搜索時，伊當時在客房內吸食（甲基）安非他命、海洛因，伊與被告施用之毒品（甲基）安非他命、海洛因都是被告提供，伊是用吸食器吸食（甲基）安非他命、捲煙吸食海洛因；伊被查獲時是施用毒品（甲基）安非他命及海洛因，是被告給伊的，不用錢，被告知道伊施用他的毒品等語（見偵查卷54、55頁、16
6、169頁），另證人謝昇達於警詢證稱：警方進入搜索前，伊有於被告上址住處用吸食器施用毒品（甲基）安非他命；伊施用的（甲基）安非他命是被告的，當時伊去被告家，看毒品（甲基）安非他命在桌上，就問被告可不可以施用，被告沒回答，伊就直接施用了，這次是警察查獲前，他讓伊施用的等語情節均相符（見偵查卷61頁、164、165頁），並有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之陳言明、謝昇達等之尿液檢驗報告、本院98年度訴字第4690號陳言明施用毒品案件判決、98年度簡字第10559號謝昇達施用毒品案件判決等附卷可資佐證。
⒉次查被告有於上揭時地無償轉讓第一級毒品海洛因供陳
言明施用之犯罪事實，亦經證人陳言明於警詢、偵查時證稱：伊於98年9月18日（筆錄誤載為「19日」）22時許，至被告上址住處，是被告幫伊開門，警方到場前，被告與伊有吸食（甲基）安非他命、海洛因，警方進入搜索時，伊當時在客房內吸食（甲基）安非他命、海洛因，伊與被告施用之毒品（甲基）安非他命、海洛因都是被告提供，伊是用吸食器吸食（甲基）安非他命、捲煙吸食海洛因；伊被查獲時是施用毒品（甲基）安非他命及海洛因，是被告給伊的，不用錢，被告知道伊施用他的毒品等語明確（見偵查卷54、55頁、166、169頁），核與臺灣檢驗科技股份有限公司出具之陳言明之尿液檢驗報告相符，並有本院98年度訴字第4690號陳言明施用毒品案件判決附卷可資佐證。
⒊被告上開雖辯稱毒品甲基安非他命係陳言明、謝昇達自
行取用，伊並不知情云云，且證人陳言明、謝昇達等於本院審理證述時，亦翻異前詞附和其說云云，但查依上開被告於警詢、偵查供述情節，顯然知悉當時陳言明、謝昇達有施用毒品及種類等情甚明，此亦經證人陳言明、謝昇達上開證述情節屬實，且參酌證人陳言明於其施用毒品案件偵訊時（即本院98年度訴字第4690號），亦曾證述本件案發當日，其係與被告、謝昇達等朋友相約一起施用毒品，毒品係被告免費請大家一起施用等語甚明（見該案偵查卷151、152頁），況稽之被告與陳言明、謝昇達等人均相互知悉有施用毒品習癮，而陳言明、謝昇達至被告住處造訪，被告豈有自行施用毒品而置其同有施用毒品習癮之友人於不顧，是衡諸常情，證人陳言明上開證述與被告相約施用毒品之情應非虛詞，堪認屬實，而被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，應不足採，至證人陳言明、謝昇達於本院審理時翻異前詞之證述，與其等於警詢、偵訊時證述矛盾不一，亦與常情相違，顯有事後迴護被告之虞，亦不足為被告有利之認定。
⒋另被告上開雖辯稱本件案發時其所有毒品海洛因僅有捲
煙供己施用，並無免費提供陳言明施用云云，惟查被告於上揭時地無償轉讓毒品海洛因供陳言明施用之犯罪事實，已據證人陳言明上開於警詢、偵查時證述明確，且其為警查獲後驗尿結果亦確有鴉片類嗎啡藥物陽性反應，亦有上開驗尿報告可稽，況同上述理由，被告與陳言明均係同有施用毒品海洛因之習癮，而陳言明至其住處造訪，其焉有獨自施用毒品海洛因，而置陳言明於不顧，再者，陳言明與被告既係有交情之友人，且其間並無怨隙，若非事實，陳言明豈有無故構陷被告之理，是綜衡上情，被告上開所辯亦應屬飾卸之詞，而不足採，至證人陳言明於本院審理時翻異附和證述之詞，自應屬事後迴護被告之虛詞，亦不足採為被告有利之認定。
綜上所述，本件被告上開持有毒品、轉讓毒品等犯行，事證已臻明確，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較適用：
按本件被告所犯持有毒品行為後，毒品危害防制條例第11條規定，業經於98年5月20日修正公布，於00年00月00日生效施行，將該條原第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」之規定（行政院依該規定於93年1月7日發布訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條規定第一、二級毒品加重其刑之數量標準分別為淨重5公克以上、淨重10公克以上），修正為第3項至第6項之「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。」「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」「持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。」等規定。經核本件被告上開持有之第一級毒品海洛因為淨重17.41公克，純質淨重13.09公克，持有之第二級毒品甲基安非他命為淨重90.53公克，純質淨重88.7
2公克，其淨重數量、純質淨重均符合上開新舊法之加重規定，其適用法律之規定已有變更，自應比較新舊法，經依刑法第2條第1項規定比較適用上開新舊法律，修正前、後之結果，被告上開持有第一、二級毒品行為，以修正前毒品危害防制條例之規定對於被告較為有利，自應適用修正前之舊法上開規定處斷。
㈡是核本件被告上揭所為，其持有毒品部分，分別係犯毒品
危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一、二級毒品罪，又其持有之第一、二級毒品數量，均已超過行政院訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定之數量標準，並均依修正前之毒品危害防制條例第11條第4項規定，加重其刑。公訴意旨雖謂被告此部分所為，係犯同條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌云云，惟依上述理由，被告此部分所為，應係犯上開同條例第11條第1項、第2項之持有第一、二級毒品罪，公訴意旨所認，容有未洽，然其起訴之基本社會事實相同，爰逕予變更起訴法條論究處斷。又被告此部分係一行為持有二種毒品，觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品罪處斷。至公訴意旨認被告上開持有各級毒品犯行，應予分論併罰，惟依上理由，容有未洽，附此敘明。另扣案如附表編號1、2所示之毒品甲基安非他命
2包（鑑驗後淨重合計為1公克）、編號9、10、11所示之毒品海洛因3包（鑑驗後淨重合計為2.8公克）等，係被告所持有供己施用之毒品，業經被告 陳明 在卷，核其數量亦屬相當，堪認屬實，是被告此部分持有第一、二毒品等行為，應為其施用毒品行為所吸收，不另論罪，公訴意旨就此部分併予起訴論以意圖販賣而持有毒品罪嫌云云，起訴程序違背規定，亦有未洽，本應為不受理判決，惟公訴意旨原認此部分與本院上開所認持有毒品有罪部分，係同一犯罪行為，且有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知，併此敘明。
㈢再被告上開所犯無償轉讓毒品部分，其無償轉讓第一級毒
品海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其轉讓前持有第一級毒品之行為，應為其後轉讓之行為所吸收，不另論罪。又其無償轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，按毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且屬安非他命類(Amphetamine-like)藥品，係經中央衛生主管機關依藥事法規定，明令公告禁止使用之禁藥（參見行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號函）；又按轉讓禁藥之毒品安非他命行為，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均設有處罰規定，為法規競合，應依一般法理擇一適用，衡諸上開毒品危害防制條例之規定與藥事法之規定，其間雖有特別法及普通法之法規競合關係，惟依上開二法規定之法定刑比較之，轉讓第二級毒品之數量如未達行政院訂定之加重其刑之數量標準即淨重10公克以上者（參見行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號、98年11月20日院臺法字第0980073647號等令），上開毒品危害防制條例規定之法定刑顯輕於上開藥事法規定之法定刑，如逕依特別法優於普通法之原則論以上開毒品危害防制條例規定之罪，則量刑上恐有失衡之虞，是於此未達加重其刑標準之情形，應依重法優於輕法之原則，論以適用上開藥事法規定之罪處斷，較符法理，故核被告此部分所為，其轉讓第二級毒品之數量，未達行政院訂定發布之上開加重其刑數量標準（即第二級毒品淨重10公克以上），無須依法加重其刑，是依上所述，其係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，原公訴意旨認其此部分所為係毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌云云，容有未洽，惟其起訴之基本社會事實相同，爰逕予變更起訴法條論究。其此轉讓前之持有毒品行為，亦為其後轉讓行為所吸收，不另論罪。又本件被告於同一密接時間，同一處所，無償轉讓禁藥甲基安非他命予謝昇達、陳言明二人，堪認係屬同一個之轉讓行為，然按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當；又藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益，是本件被告雖係在同一密接時間同一處所，同時將禁藥甲基安非他命無償轉讓予謝昇達、陳言明二人，屬一個轉讓行為，惟其所侵害者為社會法益，並非侵害謝昇達、陳言明等二人之個人法益，故應僅成立實質上之一罪，而無刑法第55條想像競合犯之適用（參見最高法院100年度台上字第138號判決意旨）。再被告於同一密接時間，同一處所，並無償轉讓第一級毒品海洛因予陳言明，此與其上開轉讓禁藥行為，亦堪認係屬同一轉讓行為，惟係侵害不同法益，自應論以想像競合犯，從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。至公訴意旨認被告上開轉讓各毒品行為，均應分論併罰云云，惟依上所述理由，容有未洽，附此敘明。
㈣另被告上開所犯持有第一級毒品、轉讓第一級毒品各罪間
，犯意各別，行為互殊，所犯罪名不同，應予分論併罰。又被告前曾於96年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第582號判決，判處有期徒刑四月確定，其後復經減刑，減為有期徒刑二月，於96年9月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢後，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。爰審酌被告明知毒品戕害國民健康，對社會所生危害匪淺，復明知依法不得非法持有、轉讓毒品，仍明知故犯，助長毒品散布及他人施用毒品，對社會亦生危害，此外並兼衡其上開各罪犯行之動機、目的、方法、持有、轉讓各級毒品等情節及犯後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案如附表編號3至8所示之第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重
90.42公克、編號12所示之第一級毒品海洛因驗後淨重17.41公克，均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，按其所犯之持有毒品犯行部分併予宣告沒收銷燬；另扣案之盛裝上開毒品海洛因之包裝袋1只、盛裝上開毒品甲基安非他命之包裝袋6只等物，則係被告所有供其持有毒品犯罪所用之物，另依刑法第38條第1項第2款規定，按其所犯併予宣告沒收。至扣案如附表編號1、2所示之毒品甲基安非他命2包（驗後淨重1公克）、編號9、10、11所示之毒品海洛因3包（鑑驗後淨重2.8公克）、編號13所示之非毒品粉末1包（驗後淨重2.28公克）、編號14所示之安非他命吸食器1個、編號16所示之電子磅秤3臺、編號17至19所示之分裝袋164只、編號20所示之計算機1台、編號21至23所示之行動電話3支等物，雖均係被告所有之物，惟均與被告本件所犯之持有毒品、轉讓毒品、禁藥等犯行無涉，另扣案如附表編號15所示之帳冊1本，被告否認係其所有之物，亦不能證明與本件被告犯行有涉，爰均不併為宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、修正前之毒品危害防制條例第11條第4項、毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第
1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王筱寧到庭執行職務中華民國100年4月15日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官林鈺琅法官張兆光以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇宥維中華民國100年4月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前之毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
--------------------------------------------------------附表：
┌─┬─────────┬──┬────────────┐│編│扣案物品名稱│數量│備註││號││││├─┼─────────┼──┼────────────┤│01│甲基安非他命│1包│⑴扣押物品目錄表編號3-11│││││，警局初驗淨重0.3公克│││││⑵刑警局鑑驗時編號A4。│││││⑶被告所持有供己施用。│├─┼─────────┼──┼────────────┤│02│甲基安非他命│1包│⑴扣押物品目錄表編號3-5│││││，警局初驗淨重0.7公克│││││⑵刑警局鑑驗時編號A5。│││││⑶被告所持有供己施用，依│││││警局初驗、刑警局鑑驗之│││││扣案8包甲基安非他命總│││││淨重比率計算，上開被告│││││所持有供己施用之A4、A5│││││二包，依刑警局鑑驗之總│││││淨重應約為1公克。│├─┼─────────┼──┼────────────┤│03│甲基安非他命│1包│⑴扣押物品目錄表編號3-6│││││，警局初驗淨重33.7公克│││││⑵刑警局鑑驗時編號A1。│││││⑶被告受質押所持有。│├─┼─────────┼──┼────────────┤│04│甲基安非他命│1包│⑴扣押物品目錄表編號3-2│││││，警局初驗淨重21.1公克│││││⑵刑警局鑑驗時編號A2。│││││⑶被告受質押所持有。│├─┼─────────┼──┼────────────┤│05│甲基安非他命│1包│⑴扣押物品目錄表編號3-1│││││，警局初驗淨重34.5公克│││││⑵刑警局鑑驗時編號A3。│││││⑶被告受質押所持有。│├─┼─────────┼──┼────────────┤│06│甲基安非他命│1包│⑴扣押物品目錄表編號3-4│││││，警局初驗淨重1公克。│││││⑵刑警局鑑驗時編號A6。│││││⑶被告受質押所持有。│├─┼─────────┼──┼────────────┤│07│甲基安非他命│1包│⑴扣押物品目錄表編號3-13│││││，警局初驗淨重0.3公克│││││⑵刑警局鑑驗時編號A7。│││││⑶被告受質押所持有。│├─┼─────────┼──┼────────────┤│08│甲基安非他命│1包│⑴扣押物品目錄表編號3-12│││││，警局初驗淨重0.3公克│││││⑵刑警局鑑驗時編號A8，驗│││││後淨重0.33公克，驗餘│││││0.22公克。│││││⑶被告受質押所持有。│││││⑷以上編號A1至A8所示之毒│││││品甲基安非他命8包，驗│││││後總淨重91.53公克，純│││││質淨重推估約89.69公克│││││，驗餘總淨重91.42公克│││││⑸依警局初驗、刑警局鑑驗│││││之扣案8包甲基安非他命│││││總淨重比率計算，上開被│││││告受質押所持有之A1、A2│││││、A3、A6、A7、A8等六包│││││，依刑警局鑑驗之總淨重│││││應約為90.53公克，純質│││││淨重88.72公克，驗餘總│││││淨重約為90.42公克。│├─┼─────────┼──┼────────────┤│09│海洛因│1包│⑴扣押物品目錄表編號3-9│││││，警局初驗淨重0.2公克│││││⑵調查局鑑驗時編號1。│││││⑶被告所持有供己施用。│├─┼─────────┼──┼────────────┤│10│海洛因│1包│⑴扣押物品目錄表編號3-10│││││，警局初驗淨重0.2公克│││││⑵調查局鑑驗時編號2，與│││││上開編號1之毒品海洛因│││││，驗後總淨重0.43公克。│││││⑶被告所持有供己施用。│├─┼─────────┼──┼────────────┤│11│海洛因│1包│⑴扣押物品目錄表編號3-3│││││，警局初驗淨重2.4公克│││││⑵調查局鑑驗時編號3。│││││⑶被告所持有供己施用，依│││││警局初驗、調查局鑑驗之│││││扣案編號3、4二包海洛│││││因總淨重比率計算，此編│││││號3之海洛因一包，依調│││││查局鑑驗後之淨重應約為│││││2.37公克。│├─┼─────────┼──┼────────────┤│12│海洛因│1包│⑴扣押物品目錄表編號3-8│││││，警局初驗淨重17.6公克│││││⑵調查局鑑驗時編號4，與│││││上開編號3之毒品海洛因│││││，驗後總淨重19.78公克│││││，純質淨重14.88公克。│││││⑶被告受質押所持有，依警│││││局初驗、調查局鑑驗之扣│││││案編號3、4二包海洛因│││││總淨重比率計算，此編號│││││4之海洛因一包，依調查│││││局鑑驗後之淨重應約為│││││17.41公克，純質淨重│││││13.09公克。│├─┼─────────┼──┼────────────┤│13│非毒品粉末│1包│⑴扣押物品目錄表編號3-7│││││，警局初驗淨重2.4公克│││││⑵調查局鑑驗時編號5，驗│││││後淨重2.28公克。│├─┼─────────┼──┼────────────┤│14│安非他命吸食器│1個│⑴扣押物品目錄表編號3-14│├─┼─────────┼──┼────────────┤│15│帳冊│1本│⑴扣押物品目錄表編號3-15│├─┼─────────┼──┼────────────┤│16│電子磅秤│3台│⑴扣押物品目錄表編號3-16│││││、3-17、3-18│├─┼─────────┼──┼────────────┤│17│分裝袋（0號）│26只│⑴扣押物品目錄表編號3-19│││││⑵尺寸為6cm(長)x4cm(寬)│├─┼─────────┼──┼────────────┤│18│分裝袋（1號）│70只│⑴扣押物品目錄表編號3-20│││││⑵尺寸為7cm(長)x5cm(寬)│├─┼─────────┼──┼────────────┤│19│分裝袋（3號）│68只│⑴扣押物品目錄表編號3-21│││││⑵尺寸為10cm(長)x7cm(寬│││││)│├─┼─────────┼──┼────────────┤│20│計算機│1台│⑴扣押物品目錄表編號3-22│├─┼─────────┼──┼────────────┤│21│NOKIA行動電話│1支│⑴扣押物品目錄表編號3-23│││││⑵序號000000000000000，│││││內含0000000000號SIM卡│││││1枚│├─┼─────────┼──┼────────────┤│22│ELIYA行動電話│1支│⑴扣押物品目錄表編號3-24│││││⑵序號000000000000000，│││││內含0000000000000000號│││││SIM卡1枚│├─┼─────────┼──┼────────────┤│23│NIO行動電話│1支│⑴扣押物品目錄表編號3-25│││││⑵序號000000000000000，│││││內含0000000000號SIM卡│││││1枚│└─┴─────────┴──┴────────────┘