裁判字號： 臺灣 高等法院89年上易字第34號刑事判決
裁判日期：民國89年01月28日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第三四號
被告乙○○右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院八十五年度易字第一四號，中華民國八十八年八月十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第二七八五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月，緩刑肆年。
事實
一、緣 陳春 在台北市○○區○○路○○○號開設服飾店，並僱用乙○○為店員，陳春於八十二年一月五日，自任會首召募新台幣（下同）三萬元之民間互助會，會員連會首共計四十一會，約定每月五日開標，並每逢三、六、九、十二月於該月二十日加標一次，每次以投標金額最高者得標，會期自該日起至八十四年七月五日結束（即附表編號一），該會並均由陳春向其未得標之會員，按標金收集會款交予得標會員。乙○○明知陳春因投資不動產遭逢經濟不景氣，資金週轉困難，為償還債務，竟與其意圖為自己不法之所有，基於共同之犯意聯絡，於八十三年二月五日，由乙○○出面代理主持開標，利用活會會員未到場投標之機會，向活會會員佯稱會員其兄 郭志成 （父姓吳，從母姓），以七千五百元利息，標得會款（未寫標單），致郭志成（詐欺郭志成部分未據告訴）及其他活會會員不疑有詐，而詐標得會款計五十一萬七千五百元（不含郭志成會款），交予陳春使用。嗣陳春（業經本院八十五年上訴字第三九Ｏ五號案件判處有期徒刑一年十月確定）於八十二年三、四月間宣告倒會，僅交付郭志成六萬元，庚○○其他活會會員始知受騙。
二、案經庚○○、己○○、丙○○、壬○○、丁○○、甲○○、 林梅央 、戊○○、丑○○、子○○、寅○○○、癸○○等人訴由法務部調查局臺北市調查站移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○坦承因其受僱於陳春，陳春未在店內時，偶而代陳春主持開標、收取會款，惟矢口否認與陳春有共同冒標詐欺會員之犯行，辯稱：伊標會之前有打電話向伊兄郭志成借標，郭志成未答應，亦未反對，伊以為他已同意云云。
二、惟查，郭志成遭被告乙○○與陳春共同冒標等情，業據該會員郭志成先後於同案共犯陳春偽造文書等案件之一、二審審判（原審八十四年自字第一六七號、本院八十五年上訴字第三九０五號）時到庭陳述：平日會款均由我太太辛○○代理等語。其妻即被告之兄嫂 陳淑麗 於該案亦結證：我一直繳活會錢，八十三年端午節時，被告 陳春來 我家要我們自八十三年二月五日退出互助會，但未告訴我已冒標，我有同意退出，被告後來出具五十萬元借據作為補償，後來只拿六萬元（每月三萬元），餘款仍末獲清償，迄今我妹乙○○未告訴我要標我的會等語。而共犯陳春於該案件審理時亦不否認郭志成已為死會之事實，並陳稱：郭志成是其妹乙○○標走，當時係由乙○○主持開標等語，再郭志成在該案復證稱：我事先未獲乙○○知會，事後也未拿到錢，一直到八十三年端午節上午時，被告乙○○及吳之丈夫 胡益洲 、陳春共三人來我家，伊三人說有會員被冒標，頂多一、二會被冒標，希望我與 藍靜媛 退出互助會等語，另證人辛○○於本案原審仍到庭證稱：郭志成還是活會，是事後才知道被乙○○標走等語，此有上開判決書及筆錄在卷可稽（見原審一卷第三五０頁及反面、第三八八至三九一頁），按郭志成及陳淑麗為被告之兄嫂，誼屬至親，衡情要非若有其事，當不致為不利於被告之證言，其等證言，應可採信。足證被告確有與 陳春基 於犯意聯絡，共同冒標郭志成之會款，被告所辯，不足採信，犯行堪以認定。其請求再傳訊其兄郭志成，本院認無必要。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，被告與陳春之間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告冒用郭志成名義標取會款，同時使多數活會會員受騙而交付會款，係以一行為侵害數法益，而觸犯數詐欺罪名，應依想像競合犯之規定，從詐欺一罪處斷（公訴人於起訴事實業有記載，應係漏引刑法第五十五條），又郭志成為被告之兄，已如前述，依刑法第三百四十三條規定須告訴乃論，郭志成未據告訴，公訴人予起訴，本應諭知不受理，然既與前揭起訴部分有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，故不另諭知不受理。原審據而論科，固非無見，惟查，被告於八十三年二月五日冒用郭志成名義詐標，該次是第十八會，扣除十七會死會及未據告訴之其兄郭志成一會，僅剩下二十三會活會，是被告以七千五百元利息得標，應計向活會會員（郭志成除外）詐得五十一萬七千五百元（按死會會員因有按期繳會款之義務，故會首冒標，其詐欺對象，僅限於未得標之會員，對已得標會員，無詐欺可言，最高法院八十六年度台上字第四八三五號判決參照），乃原判決竟認定被告共詐得一百零二萬七千五百元，自有違誤，被告上訴，否認犯罪，雖無理由，但原判決既有可議，自應撤銷改判，爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、對被害人所生之損害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告以前未曾受有期徒刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，且此次冒標之會款係全由陳春拿去使用，有陳春事後出具給郭志成之借據可憑，被告經此次教訓，當知警惕，料無再犯之虞，另被告有一稚兒甫於000年0月0日出生，迄今尚未滿三歲，極須被告照料，有出生證明書在卷可稽（見原審二卷第二十六頁），故本院認以暫不執行其宣告刑為適當，爰併宣告緩刑四年，以勵自新，並觀後效。
三、公訴意旨另略以：被告乙○○復與陳春共同於陳春擔任附表編號二、三、四會首之互助會，由被告出面，及被告自己所招攬附表編號五之互助會，偽造標單，標得會款，致使該等會其他活會會員不疑有詐，均按期繳交會款，以及被告於上開附表編號一所示冒用郭志成名義冒標時，亦有偽造標單，因該被告又涉有詐欺及偽造文書罪嫌云云。惟訊據被告乙○○堅決否認有與陳春共同填寫標單冒標附表編號二、三、四互助會之情事，並辯稱：告訴人指稱附表編號五之互助會之係由伊招攬擔任會首，並非由陳春以伊名義招會，該會尚有活會三十二位，死會除會首外，其餘為韓太太（即 韓莊秀錦 ，目前因互助會詐欺案件經原審通緝中）、龍太太（即 謝月榮 ）、 劉淑芬 、 邱玉 （即 謝月松 ）、 蔡麗英 （由其出養之妹 吳麗芳 全權處理蔡麗英繳付會款及標會）等人分別於八十二年十一月一日、同年十二月一日、八十三年一月一日、同年二月一日、同年三月一日，分別以四千五百元、三千五百元、四千二百元、四千五百元、三千八百元標取，上開會員均已支付不能，並無冒標，又附表編號一之互助會，伊用伊兄郭志成名義標會時，因活會會員均未到場，故並未正式填寫標單等語，經查：陳春主持前開互助會之競標，多係利用會員未到場投標之機會，佯稱係某會員得標，並未正式填寫標單等情，業據陳春於其被訴偽造文書等案件中供承綦詳，此有本院八十五年度上訴字第三九０五號案卷在卷可稽，該案判決復認定除冒標郭志成外，均係由陳春一人獨自所冒標（係利用會員未到場投標之機會，佯稱係某會員得標，並未正式填寫標單），而關於冒標郭志成部分，則係由被告出面代理主持開標而冒標，但亦係利用會員未到場投標之機會，佯稱係某會員得標，亦未正式填寫標單，亦有該案判決書在卷可稽，另附表編號五中死會之龍太太（即謝月榮）、蔡麗英，確由謝月榮、吳麗芳等人分別標得，業據證人謝月榮、吳麗芳於原審結證屬實，其餘之韓莊秀錦、劉淑芬、謝月松雖經原審傳訊未到，然告訴人己○○於原審陳稱：附表編號五之會首為乙○○，乙○○向其招會，韓太太（即韓莊秀錦）、劉淑芬均確實有標得該會等語（原審八十五年十一月十四日筆錄）、另謝月松未到庭，然亦不足以證明被告確有冒標之情事，此外復查無其他證據足以證明被告有公訴人上開所指之詐欺及偽造文書犯行，被告此部分犯罪，應尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分別有連續或牽連關係，屬裁判上一罪，故均不另為無罪之諭知。
四、至告訴人子○○於原審另指稱：被告於八十二年十月間向其（由子○○以丑○○之名義出借）借款六十萬元，言明八十三年五月二十日償還，惟迄今仍未清償，認被告此行為亦涉有詐欺罪嫌云云，惟告訴人子○○始終未能證明被告如何施用詐術使其陷於錯誤而出借，尚難僅因被告到期未能償還，即遽認被告詐欺，又縱令告訴人子○○此部分之指訴屬實，然此部分之犯罪時間被告乙○○與前述犯罪之時間八十三年二月五日，相隔已達四個月之久，時間已難認有緊接之情形，再者，此部分原因係借款，與上述之互助會，原因不同，亦難認係被告有出於概括犯意而為之，而為本案起訴效力所及，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中華民國八十九年一月二十八日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官徐秋鎂中華民國八十九年一月三十一日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。