裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第4291號刑事判決
裁判日期：民國89年01月28日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第四二九一號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丙○○共同選任辯護人袁健峰
陽文瑜 右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第七六六號，中華民國八十八年九月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第三三二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與告訴人乙○○係兄弟，因經營醫院及醫院財務之事均由乙○○處理，致被告甲○○對乙○○積怨甚深，竟思除乙○○而後快之，乃於民國（下同）八十八年二月十一日十九時三十分許，邀同素來知悉其兄弟二人間素怨之被告丙○○，基於共同殺人之犯意，由被告甲○○先至正於桃園縣○○鄉○○路○段○○○號九樓向正在該處釘地板之乙○○謊稱，該址三樓Ｘ光暗房內洗片機故障，要乙○○前去查看，乙○○不疑有他，乃偕同被告甲○○同至三樓，二人甫達三樓，由乙○○先行進入暗房，被告甲○○隨即以預藏之繩索勒住乙○○脖子，欲勒斃乙○○，乙○○驚恐奮力掙扎，並仰頭竟發現係被告甲○○勒住其頸部，被告甲○○見事蹟敗露，乃對先行業藏匿於暗房內之被告丙○○稱「快點」，被告丙○○聞言立即持電擊棒朝乙○○心臟電擊，乙○○見狀奮力反抗並掙脫繩索，且大聲呼救，被告甲○○又將乙○○壓倒在地，同時掩住乙○○口鼻，又向被告丙○○稱「電不到再電」等語，乙○○趁隙用力以口咬住被告甲○○手指，被告甲○○因不耐疼痛而鬆開手，乙○○見狀欲脫逃，被告甲○○又自後拉住乙○○腳腿部致乙○○因而跌倒，被告丙○○旋上前再以電擊棒電擊乙○○心臟，欲置乙○○於死，此時醫師 吳俊雄 及被告甲○○之妻 何佩玲 因聞乙○○呼救聲上樓查看進入該處，何佩玲見狀即要求被告甲○○立刻鬆手起身，並阻止被告丙○○，乙○○始幸免於難。案經桃園縣警察局龜山分局報告偵辦，因認被告甲○○、丙○○涉係犯刑法第二百七十一條第二項之罪嫌云云。
二、本件原判決以：公訴意旨認被告甲○○、丙○○涉有殺人未遂罪嫌，無非以告訴人乙○○指訴及證人吳俊雄、何佩玲證詞，並有仁義醫院之診斷證明書影本一紙附卷可稽資為論據。惟訊據被告甲○○、丙○○均堅決否認犯有殺人未遂犯行，辯稱：當時僅用電擊棒嚇唬乙○○並未電擊，且未用預藏繩索勒乙○○脖子等語。惟查：被告甲○○於警訊時均坦承有持紗布條強勒告訴人乙○○脖子等語，被告丙○○亦坦承有以電擊棒電擊告訴人乙○○，核與告訴人乙○○於警訊時及偵查中指訴情節相符，告訴人乙○○並因此受有頸部勒痕六乘一公分、左大、小腿擦挫傷三乘三公分、下唇擦傷四乘一公分、右前臂擦挫傷二乘二公分等傷害，有仁義醫院出具診斷證明書一紙附卷可稽，堪信告訴人乙○○前開指訴並非無稽。告訴人乙○○嗣於原審訊問時翻異否認有被電擊棒電擊一節，應屬事後迴護被告甲○○、丙○○之詞，不足採信。然上開電擊棒經原審送請鑑定結果以該電擊器（棒）連接電池後檢測，性能良好，就學理言，使用二只九Ｖ鹼性電池之電擊器電流低微，在正常狀況下使用，不會有礙生命安全及造成身體之永久性既不可恢復之傷害。即便持續電擊亦無法致健康之成年人死亡，更遑論間接性電擊而致人死亡，電擊器雖然電流低微但電壓非常高，若對身體本已罹患如心臟病、高血壓、腦病變等嚴重疾病之患者使用，則有間接致命之虞，有法務部調查局八十八年八月二十三日陸㈢字第八八○六一三三五號鑑定通知書一紙附卷可稽。而告訴人乙○○自陳並無罹患心臟病、高血壓、腦病變等疾病，是被告丙○○縱有持該電擊棒電擊告訴人乙○○，亦難導致乙○○發生死亡結果，是被告丙○○上開所為，自與殺人罪之構成要件不合。再查，被告甲○○於警訊時坦承有持紗布條勒住乙○○脖子約脖子五至十秒鐘，與告訴人乙○○所指被告乙○○用紗布條勒其脖子三分鐘之情不合。另訊之證人吳俊雄、何佩玲於警訊時、偵查中及原審訊問時則均證稱未見到紗布條、電擊棒等物等語，另依仁義醫院診斷證明書所載告訴人乙○○雖受有頸部勒痕六乘一公分，然被告甲○○供承此係因用力之故，依情應屬可能，均不能證明告訴人乙○○上開指訴被告有持紗布條緊勒其頸部長達三分鐘確屬實情。第查人體頸部屬致命要害所在，長期壓迫足致窒息死亡，此為眾所皆知。然一般鬥毆常見以手或物勒住被害人頸部以求控制被害人行動，若非長時間繼續壓迫，或有其他情事足證行為人意欲使被害人因之窒息，尚難遽認行為人自始即有殺人故意。告訴人乙○○於警訊時及偵查中陳稱被告甲○○以繩子勒住其脖子，丙○○即以電擊棒電擊，伊反抗掙脫甲○○後，又被壓倒在地並掩住口鼻，丙○○又持電擊棒上前電擊，嗣吳俊雄、何佩玲發現始罷手等語。則告訴人乙○○掙脫後，是被告甲○○並未再持續勒緊告訴人乙○○之脖子，尚難以被告甲○○有以紗布條勒住被害人乙○○之行為，遽認其有殺人故意。且被告甲○○、丙○○於吳俊雄、何佩玲前來制止即行罷手未有其他欲致告訴人乙○○於死地之動作，再參以被告甲○○與告訴人乙○○係兄弟關係並無深仇大恨，被告甲○○認告訴人經營家族醫院處事不公受到欺負而起事端，丙○○係出於朋友之情前來助陣，與告訴人乙○○亦無素怨，其二人辯稱僅係意欲教訓告訴人乙○○並無殺人犯意應屬可取。此外，復查無其他積極證據足證被告甲○○、丙○○確有著手殺人犯行，其等殺人未遂之犯行自屬不能確切證明。惟被告甲○○、丙○○確有於如事實欄所載時、地傷害被害人之犯行已堪認定，核其二人均應係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。而被告甲○○、丙○○所犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人乙○○於原審訊問時當庭撤回告訴，因而不經言詞辯論，諭知不受理之判決。固非無見。
三、惟按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。查：被告甲○○以預藏之紗布勒住被害人乙○○之脖子時，被告丙○○即用電擊棒往乙○○身上電，乙○○掙脫逃出暗房倒地，丙○○再追出續用電擊棒往其身上電等情，分據被告甲○○、丙○○於警訊中坦承不諱（見偵查卷第五頁反面第八行以下、第十一頁正面第八行以下），核與告訴人乙○○於警訊時指訴：「甲○○就用紗布條勒著我的脖子，同時事先躲在暗房內之丙○○就用電擊捧往我身上電擊後，我就拼命掙脫後，往房外逃跑：：：，丙○○就追過來用電擊棒往我身上電：：：」等情節相符（見偵查卷第十三頁反面），告訴人乙○○並因此受有頸部勒痕六乘一公分、左大、小腿擦挫傷三乘三公分、下唇擦傷四乘一公分、右前臂擦挫傷二乘二公分等傷害，並有仁義醫院出具診斷證明書一紙及乙○○受傷之照片附卷可稽。而按頸部為人身要害，如以器物緊勒，當足以致人於死，乃眾人所週知，且亦為被告所明知。而觀之被告持紗布猛勒告訴人頸部，造成告訴人頸部勒痕達六乘一公分之深痕，被告甲○○坦稱：「因當時我非常用力所致」（見偵查卷第八頁正面倒數第二行），告訴人亦指述：「大約勒著我脖子三分鐘」（見偵查卷第十五頁正面第四行），參之前述被告甲○○緊勒告訴人脖子同時，被告丙○○又持電擊棒朝告訴人電擊，據告訴人指述係「往我心臟部位電」（見偵查卷第十三頁反面倒數第三行），且於告訴人掙脫後，被告丙○○又緊追上繼續朝告訴人電擊之情節觀之，則被告持預藏之紗布緊勒告訴人時，如果依被告甲○○所供其勒乙○○脖子約五至十秒鐘無訛，其下手之重可知，能否謂其無殺人之決心，尚待斟酌？另苟如告訴人所述被勒頸部達三分鐘屬實，告訴人頸部長時間被壓迫足以致窒息死亡，不能謂被告無殺人之預見。則究竟實情如何，原審未詳加調查說明，僅以告訴人前揭頸部勒痕，「被告甲○○供承此係因用力之故，依情應屬可能」（見原判決第四頁第八、九行），即推斷告訴人所謂其頸部被用紗布緊勒長達三分鐘之指訴不能證明實在，尚嫌率斷。況在被告甲○○緊勒告訴人之同時，被告丙○○再以電擊棒朝告訴人心藏電擊，而依卷附法務部調查局鑑定通知書所載「電擊器雖然電流低微但電壓非常高，若對身體本已罹患如心臟病、高血壓、腦病變等嚴重疾病之患者使用，則有間接致命之虞」等情（見原審卷第三十頁）。被告甲○○、丙○○，一人緊勒告訴人脖子之同時，另一人又持電壓非常高之電擊棒朝告訴人心藏電擊，其二人下手之情形能否謂無殺人之決心？原審徒以告訴人乙○○「並無罹患心臟病、高血壓、腦病變等疾病，縱被告丙○○有持該電擊棒電擊告訴人乙○○，亦難導致乙○○發生死亡結果。是被告丙○○上開所為，自與殺人罪之構成要件不合。」（見原判決第四頁第二、三行），尚有可議。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由。從而原判決認被告二人係基於傷害之故意而犯傷害罪，因告訴人撤銷告訴而諭知不受理判決，尚有不當，自無可維持，而有撤銷發回更審之原因。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國八十九年一月二十八日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官楊炳禎法官葉麗霞右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江春梅中華民國八十九年二月三日