臺灣彰化地方法院98年度訴字第179號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第179號刑事判決

裁判日期：民國98年11月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決98年度訴字第179號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣彰化監獄彰化分監執行中選任辯護人郭隆偉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6271、9580號）及移送併案審理（98年度偵字第530號），本院判決如下：
主文甲○○所犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二所示之刑。主刑部分應執行無期徒刑。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經本院於民國89年10月18日，以89年度訴字第911號判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定；又因持有第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院於92年11月18日，以92年度上更一字第189號判處有期徒刑1年2月確定；嗣上開罪刑，復經臺灣高等法院臺中分院於93年2月16日，以93年度聲字第
115號裁定定其應執行之刑為有期徒刑2年5月確定；再因同時施用第一、二級毒品案件，經本院於94年8月22日，以94年度訴字第1296號判處有期徒刑1年2月確定，與上開應執行刑有期徒刑2年5月部分，接續執行，於95年11月16日縮短刑期假釋，迄96年3月4日縮刑假釋期滿，視為已執行完畢。
二、詎其猶不知悛悔改過，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，單獨基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，或與 黃佳輝 、 吳香君 、 徐詠蓁 共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，利用其所有之行動電話，搭配他人申設之0000000000、0000000000、0000000000號門號卡，供欲購毒者撥打聯繫販毒事宜，分別於附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格，各販售如附表一所示之毒品予附表一所示之人。
三、另明知甲基安非他命係藥事法所規定之禁藥，亦屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二所示之時間、地點，無償提供甲基安非他命予己○○施用1次。
四、嗣為警於97年7月2日下午4時20分，在臺中市○○路合作金庫銀行中興分行前拘提到案，並扣得如附表四所示之物，始悉上情。
五、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人丙○○、乙○○、丁○○、己○○、黃佳輝、 許芳珠 、 洪文益 、戊○○於警詢中所為之陳述，依首揭法條規定，原則上即無證據能力。此部份復為被告之辯護人於本院準備程序中否認其證據能力，故無刑事訴訟法第159條之5同意作為證據之例外情形，是上開證人等之證述依法即無證據能力，合先敘明。
貳、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人丙○○、乙○○、丁○○、己○○、黃佳輝於檢察官偵查中所為之陳述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力，合先敘明。
叁、再按，所謂監聽譯文乃司法警察人員依其監聽犯罪嫌疑人之
通聯後，將其對話內容以文字呈現所製作之書面報告，並非刑事訴訟法第165條之1第2項所定之準文書證據，尚無法與監視錄影帶、錄音帶所呈現針對當事人之舉動、聲音，足以還原事實真相等具有物證價值之證據等同視之，其待證事項倘為監聽對象有無通聯之事實，乃通聯紀錄事實在物證上之轉換，仍不失為同一性，是以踐行物證之調查程序即可；然若所欲證明者為受監聽對象之對話內容，依其證據與待證事項之關聯性，則此監聽譯文即屬司法警察在審判外所製作之書面陳述，性質上應與員警同仁職務上所製作之現場圖、職務報告無異，自屬傳聞證據。而本件監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有本院97年聲監字第21、40、48、96、97、192號、97年聲監續字第65、66、95號通訊監察書在卷為憑，且被告及其辯護人於本院審判程序，對此監聽譯文亦不爭執其證據能力，揆諸首揭法條條文，本院認該書面報告作成時之情況，並無不當之處，依法自得為證據。
乙、有罪部分：
壹、附表一所示犯行部分
一、訊據被告固坦承分別與丙○○、丁○○為朋友關係，彼此有金錢往來等情，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：丙○○曾向伊借款新臺幣（下同）8萬元未還，其於偵查中指證伊有販賣毒品一事，是挾怨報復；丁○○所開立面額25萬元之支票，是欠伊的賭債，不是購買毒品的價金等語。
二、經查：㈠證人丙○○、丁○○與乙○○分別於檢察官偵查中證稱：「
我確定向甲○○購買毒品2次，一次是 小白 （即吳香君）那次和夏威夷汽車旅館那次。小白那次，我是打電話給 阿堂 （即甲○○），可是是小白接的，我跟她說我要6000元，小白就知道是要6000元海洛因，後來小白就到我彰化縣○○鎮○○路之住處交付1小包海洛因給我。夏威夷汽車旅館那次，我是打電話給甲○○，但是是黃佳輝接的，他告訴我他們在夏威夷汽車旅館，並向我指明路線，我到了之後有看到甲○○及黃佳輝，由黃佳輝交付毒品給我，我確定我是支付1萬元給黃佳輝。」等語（見97年度偵字第6271號卷二第86、87頁）、「第一次是去乙○○家裡和乙○○一起向甲○○買2錢的海洛因及1錢的甲基安非他命（筆錄誤載為安非他命）；第二、三次是以25萬元之支票各購買10萬元的海洛因。」等語（見97年度偵字第6271號卷一第179頁）、「我是在今年（即97年）過年後凌晨12時許和丁○○在我彰化縣北斗鎮的家一起向甲○○購買2錢的海洛因，還有1錢的甲基安非他命（筆錄誤載為安非他命），我們是一人一半。」等語（見97年度偵字第6271號卷一第179頁）。其等復分別供陳與被告並無仇怨，亦非刻意誣陷；參以，證人丙○○於檢察官偵查中本已順應檢察官之問話，依循警詢之陳述而坦承曾向甲○○購買5次第一級毒品海洛因，然竟於其後同一訊問程序中明確證稱：我和甲○○沒有恩怨，我覺得這部分警察有騙我，在載送我的過程中，跟我說有人指認我，可能偵辦我與甲○○共同販賣，以上我說的5次，我確定是2次，其餘
3次我是配合警察這樣說的，甲○○沒有到過我家，他不會開車，是警察在訊問過程中告訴我黃佳輝說甲○○到過我家，我是配合警察說的等語（見97年度偵字第6271號卷二第87頁），倘丙○○係刻意誣陷被告，又何需於同一訊問程序中，即迫不及待翻異前詞？若非真有其事，又何需翻供後猶指證歷歷曾有如附表一編號一、二所示2次向甲○○購買毒品之情事？尚且，證人所指證之事實，均非直接與被告一手交錢、一手交貨，如為挾怨報復，大可證述其係直接向被告購買，何須另行構思，捏造與假藉第三人與被告共犯，以羅織被告入罪？顯與情理有違；況於上開證詞時，既已甘冒不諱，不無以指摘員警以恐嚇、威脅之方式，誘導或迫使其於檢察官證述時，應配合警詢之說詞，方可免除被訴販毒乙節，業已巨細靡遺向檢察官供述綦詳，其不惜得罪警方，而於第一時間向公正廉潔足資信任之檢察官坦承不諱，何有構陷誣指被告之動機與目的？因而致自己罹於偽證重罪之理？又豈得僅因供述前後不一，即率爾認定其證詞不可採信，果如此，則證人於檢察官偵查程序中之證述，又有何特別可信之處？是丙○○上開之證述，自非虛妄，堪予採信。
㈡其次，證人丁○○因販賣第一、二級毒品案件，分別經本院
97年度訴字第2209號、98年度訴字第1206號各判處有期徒刑20年6月、12年；乙○○因販賣第一級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院98年度上重訴第24號判處有期徒刑16年6月在案，其中乙○○被訴共同販賣第一級毒品部分，均係與丁○○共同犯之，而丁○○所犯上開二案件，復均因供出毒品上游為甲○○，經各該法院審理無誤，依法予以減輕其刑等情，均有上開判決附卷可稽，其等就被告確有販賣毒品之證述，係本於自己切身之經驗，初已難謂無稽；參以，附表一編號三所示販賣第二級毒品之部分，係丁○○、乙○○分別於97年6月9日、97年7月9日檢察官偵查中自行供陳無訛，斯時檢察官於訊問時並未提及任何有關甲基安非他命或安非他命之販賣事宜（見96年度他字第231號卷第46頁、97年度偵字第6271號卷一第179頁），其等竟能不約而同證述一致，均坦承向被告購買2錢海洛因、1錢甲基安非他命乙節，已如前述，益證被告確有附表一編號三同時販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命予丁○○、乙○○之犯行。而就附表一編號四、五之部分，證人丁○○於檢察官偵查中證稱：伊是於97年4月19日下午3、4時許，6、7時許各向甲○○拿取價值10萬元之第一級毒品海洛因，並且於第二次去時交付系爭25萬元之支票等語（見97年度偵字第6271號卷一第179頁）；其於本院審理時復明確證稱：「我的意思是，我開給他25萬元的支票，就是包含這些毒品的金額，大約是2、3萬元。」等語（見本院卷第113頁反面）；參以，丁○○於上開偵查程序中，亦明確證述積欠甲○○的錢，包括賭債及購買毒品的錢乙節，足認丁○○之所以交付25萬元之支票予被告，其中確有用以支付購買毒品價金之事實。證人丁○○雖於本院審理中就此部分，不無迴護被告，而避重就輕，刻意以賭債企圖掩飾購買毒品之實際金額，然審酌丁○○另案遭判刑販賣毒品之犯行，前後近20次以觀，及參考無積極證據足資定罪之犯罪黑數等因素，其以被告為上游實際所購入之毒品，顯非區區2、3萬元之數，本院認為此部分之金額應以丁○○於偵查中所述之20萬元，較為可採。
㈢至證人丙○○於本院審理時證述：「（問：你剛剛皆稱沒有
向甲○○買毒品，為何在警詢及97年10月9日檢察官偵訊時，為何要說是向甲○○買毒品？）是因為北斗分局借提我的時候，在路上就有威脅、恐嚇我，說如果我不配合，就要辦我販賣毒品，筆錄也是警察誘導我的，他先說一個答案，再問是不是，然後把答案記在筆錄上。在地檢署檢察官偵訊時，是因為北斗分局的員警都坐在後面監視我，我會害怕，才會那樣說。別的案子，員警不會坐在後面，我確定當時在庭的員警不是法警，是將我解送至地檢署的北斗分局警員。（問：在97年11月13日檢察官當庭訊問你，對於購買毒品過程，有無補充或變更，你有陳述如筆錄的內容，你依然指證向甲○○購買毒品，為何這樣說？【提示97年度偵字第6271號卷二第86、87頁】？）小白我完全不認識；夏威夷旅館那次，我是去找 阿輝 購買毒品，甲○○沒有在場。我在檢察官第二次偵訊中，北斗分局的員警沒有坐在後面監視我，當時我會確定有向甲○○購買毒品兩次，我現在想不起來，當時為何要那樣講。（問：你剛稱，97年5月間，去夏威夷旅館是向阿輝購買毒品，能否陳述當時購買毒品的過程？）我不記得了。」等語（見本院卷第107頁反面、第108頁）。然查，丙○○上開指述解送員警曾有威脅恐嚇一事，本已於偵查中向檢察官陳明，並於陳述此等情節，並更改原先供陳5次購買毒品之次數為2次後，猶再三肯定指證，確定向被告購買2次毒品乙節，均已見前述，是丙○○就其於偵查中翻異證詞之緣由，業已提出完整說明，如均為虛構之事實，自可全部翻供，既已否認3次，又何有承認2次之必要？若然移送員警於偵查庭後監視，其仍敢於當面指證其有遭受威嚇、脅迫情事，不僅使該等員警顏面盡失，尚恐為檢察官依法追訴，該員警何有不立即起身為己辯護或加以說明之情？則斯時丙○○又何需再行配合員警誣指被告確有2次販毒之犯行？凡此，均悖於情理，核屬丙○○事後迴護被告之詞，難以採信，是否另行成立偽證罪，應由檢察官依法處理。
㈣此外，復有附表三所示通聯譯文在卷可稽，並經丙○○、丁
○○、乙○○等於偵查中指證確係聯絡販毒事宜，被告上開辯詞均不足為信；從而，本件事證明確，被告於附表一所示之犯行均堪認定，應依法論科。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因、甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因、甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸海洛因等毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與證人丙○○、丁○○、乙○○等人並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之必要，益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。
四、次按，98年5月20日修正施行前毒品危害防制條例第4條第
1項、第2項分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後則分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後法定刑之罰金部分，均分別提高，是本件被告於附表一所示之行為後法律有變更，經比較新舊法，以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為有利於被告。
五、又按，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為（修正前）刑法第30條第1項所規定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（參見最高法院84年度臺上字第5647號、91年度臺上字第2974號判決要旨）。
附表一編號一、二所示之吳香君、黃佳輝（由本院98年度訴字第1022號審結），為實際交付毒品與收取價金之人，所為乃販賣毒品罪之構成要件行為，其等與被告自應分別論以共同正犯，附此敘明。
貳、附表二所示犯行部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人己○○於檢察官偵查中及本院審理時之證述相符，並有附表三編號二所示之通聯譯文附卷可證，足認被告此部分之自白核與事實相符。從而，被告確有如附表二所示轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，此部分事證明確，上開犯行洵堪認定。
二、按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，前經行政院衛生署分別於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有及轉讓。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，乃一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款復將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第8條第2項亦定有轉讓二級毒品罪，法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」；故行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院98年度臺上字第3569號判決意旨參照）。本件被告於附表二所為轉讓甲基安非他命部分，因無其他積極證據，足認其所轉讓甲基安非他命之淨重已逾行政院93年1月7日所公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之第二級毒品淨重達10公克以上，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之餘地，依上開說明應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，併予敘明。
叁、核被告如附表一編號一、二、四、五所為，各係犯修正前毒
品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表一編號三所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪；附表二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。附表一編號三所示之犯行，被告同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係一行為侵害數法益，觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。附表一編號四、五所示之犯行，被告係先後販賣予丁○○，並非一行為，公訴意旨認只成立一販賣第一級毒品罪，容有誤會。其於附表一編號一、二所示之犯行，分別與吳香君、黃佳輝，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所犯附表一、附表二所示各罪，犯意各別，應予分論併罰。又被告前因施用第一、二級毒品案件，經本院於89年10月18日，以89年度訴字第911號判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定；又因持有第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院於92年11月18日，以92年度上更一字第189號判處有期徒刑1年2月確定；嗣上開罪刑，復經臺灣高等法院臺中分院於93年2月16日，以93年度聲字第115號裁定定其應執行之刑為有期徒刑2年5月確定；再因同時施用第一、二級毒品案件，經本院於94年8月22日，以94年度訴字第1296號判處有期徒刑1年2月確定，與上開應執行刑有期徒刑2年5月部分，接續執行，於95年11月16日縮短刑期假釋，迄96年3月4日縮刑假釋期滿，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，被告於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，各為累犯，除販賣第一、二級毒品罪之死刑、無期徒刑法定刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。爰審酌被告前有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，素行非佳，復無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟販售圖利，助長毒品之氾濫，危害國人健康之威脅非輕，且犯後猶匿詞矯飾，空言否認犯行，難認已有悔悟之意及斟酌檢察官之具體求刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以昭炯戒。又被告經宣告之最重刑為無期徒刑，主刑部分僅執行無期徒刑，並依刑法第37條第1項規定，宣告褫奪公權終身。
肆、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又該條係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限，最高法院92年度臺上字第5227號、95年度臺上字第305號判決意旨參照。再共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同，最高法院95年度臺上字第925號判決意旨亦足資參照。本件被告如附表一編號三所示販賣毒品之金額，尚未收取，即難認已屬被告所有之物，故不予沒收，其餘因販賣第一、二級毒品所得，各如附表一所示之金額，雖均未扣案，仍應依上開毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之；其中如附表一編號一、二所示，係被告分別與吳香君、黃佳輝共同販賣第一級毒品之犯罪所得，就各該部分應諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。扣案如附表四所示之物，為被告所有供本件附表一編號二所示犯罪所用之物，亦應依上開規定，予以宣告沒收之；至上開行動電話所搭配之0000000000號門號卡，雖係供被告販賣第一級毒品犯罪所用，惟其門號申設人為案外人 林志祥 ，有查詢單1紙在卷可佐（見本院卷第75頁），而因行動電話之服務須以門號卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供門號卡給消費者做為門號使用之介面，故於該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將門號卡所有權移轉予消費者，此有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函及申請書、服務契約書等可參，是該行動電話門號之申設人既非被告，則該門號卡即非屬被告所有之物，及其餘扣案物品均無積極證據足認與本件犯行有關，爰均不予以諭知沒收，併予敘明。
伍、末按，刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院94年度臺上字第897、1804號判決意旨參照。本件被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，故是否應依刑法第59條之規定予以酌減，即應斟酌被告是否應與社會長期隔離為依據。查，被告為丁○○、乙○○所販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之上游，其長期供應二人毒品，時間非短，該二人復已分別經法院判處重刑，參酌本件所認定如附表一所示販賣毒品之金額，動輒上萬，甚至一天內交易2次，金額即高達20萬元，被告顯非一般小盤毒商，而應為中、大盤商，實堪以認定；想我國遭受百年毒害，猶有被告之人，為圖私利，無視毒品對於國民健康、社會治安之為害，此等犯罪之影響既深且鉅，輕則殘害己身，重則家毀人亡；尤有甚者，為求取得購毒資金來源，不惜挺而走險涉犯搶奪、強盜甚至擄人勒贖等重大危害治安案件，長久以往，百姓豈得安寧、國力豈能不衰；尚且，以被告得以供應、操控毒品之數量觀之，其上游不無為大型毒梟之可能，而其犯後竟屢屢飾詞狡辯，毫無悔意，不思幡然悔悟，提供檢警人員查緝其上游之線索，以救贖其罪過於萬一，圖以空言否認，耗費司法資源，期能免於法律之制裁，其惡性重大，莫此為甚，較之丁○○、乙○○等人之犯罪，其犯罪情狀何有情堪憫恕之餘地？在客觀上又何有足以引起一般同情之情事？本院認被告實有與社會隔離之必要，自無援引首揭規定予以減輕其刑，併予敘明。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告於附表五所示之時間、地點，意圖營利，單獨或與附表五編號一、二所示之人共同販賣如附表五所示之毒品，因認涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第816號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號判例均分別明揭斯旨，足資參酌。尚且，刑事訴訟法第161條第1項明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例明揭此旨。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
叁、本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣
第一級毒品罪嫌，無非係以前揭犯罪事實業據㈠證人丙○○、黃佳輝於警詢及偵查中證述綦詳；㈡卷附行動電話通訊監察譯文，為其論據。
肆、訊據被告固坦承與丙○○為朋友關係，彼此有金錢往來等情，然堅決否認有何販賣第一級毒品予丙○○之犯行，辯稱：丙○○曾向伊借款8萬元未還，其於偵查中指證伊有販賣毒品一事，是挾怨報復等語。經查：
一、附表五所示被告三次販賣第一級毒品予丙○○之部分，業據證人丙○○於檢察官偵查中明確否認有此等情形，初已乏直接證人可資為證；其中編號二、三所示之部分，因時間均為97年3、4月間，無法特定，亦無相關通聯譯文在卷可佐；編號三之事實中，公訴意旨所指與被告共同販賣之徐詠蓁，復查無任何偵訊筆錄附卷，本件於拘提被告時所扣押之第一級毒品海洛因，僅有0.92公克（見97年度偵字第6271號卷二第39頁），數量十分輕微，其餘扣案物品，均無相關證據足認與編號二、三之事實有關，此部分檢察官所指之犯罪事實，顯然無法證明。
二、證人黃佳輝於97年11月14日檢察官偵查中固證述：這通電話是我接的（即附表六編號一所示），我應該是在夏威夷汽車旅館，譯文中的「老大」就是甲○○；我只有拿東西去給 阿財 ，就是去彰化縣○○鎮○○路○○巷○號，我沒有拿到1萬元，所謂「1萬元」是阿財要買1萬元海洛因，不是真的要還1萬元等語（97年度偵字第6271號卷二第91頁）。然證人丙○○尚未供陳確定僅有2次購毒事宜前，而於97年11月13日檢察官偵查中所為全部配合調查之證述卻為：「有這回事，約於當天（即97年1月11日）下午5、6時許，我打電話給甲○○，是甲○○接的，錢也是先欠著，事後錢好像沒有給甲○○，因為事後我經濟有困難。」等語（見97年度偵字第6271號卷二第85頁）；其二人就丙○○與甲○○何時聯絡？何人接聽？其等交易的時間，是否確為起訴書所載之97年
1月11日晚上8時許？已然供述不一，是否確有其事，頗值疑義；而斯時證人丙○○既仍處於配合辦案之狀態，其所供陳之內容，自已相當程度回應及依循檢察官之問話而為，何致有如此相左之出入？而證人黃佳輝為上開證詞前，復於檢察官面前陳明，之所以記得起這件事（指附表五編號一之事實），實係警察說之前有人承認了，叫我全部都認一認，告訴我說如果沒有認的話，都會判無期等語（97年度偵字第6271號卷二第91頁），可知，承辦員警不無以告知證人其他有利害關係之共犯業已坦承之方式，而誘使證人就同一事實為相同陳述，則黃佳輝於訊問時應答之內容，既持全部都認一認之心態，顯然亦多以符合檢察官之問話內容而為應答；參以，其等於偵查中作證之時間，復相隔一日，即證人丙○○作證在先，而證人黃佳輝證述在後，倘確有販賣毒品其事，何以二人之供述會有上述之差異？而在證人均有意心存配合辦案之狀態下，此歧異之存在，復適足以證明，無法排除此等犯罪事實是否根本不存在之可能性。
伍、綜上所述，本件檢察官起訴如附表五所示之犯罪事實，除證人於警詢中不利於被告之證述外，別無補強證據足資佐證，亦無其他直接或間接證據足以佐證其真實性及擔保其憑信性，檢察官所提出之證據尚無法排除合理之懷疑，即使人產生確信之程度，不足為被告有罪之積極證明，自不得僅憑證人曾為不利於被告之證詞，而遽為被告不利之認定；此外，本件並無足以認定附表五所示販賣毒品犯行之物扣案，或錄得販毒過程之影音證據，本院又查無其他積極證據，足認被告有何如附表五所示販賣毒品之犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首揭法律條文及判例說明，此部分自應諭知被告無罪之判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條前段、第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第51條第3款、第4款、第8款、第37條第1項、第40條之1，判決如主文。
中華民國98年11月23日
刑事第八庭審判長法官廖政勝
法官紀佳良法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月23日
書記官陳佳宏附錄本判決論罪之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬───┬───┬────────┬────┬──────┐│編號│購毒者│販賣時│交易地│交易過程│毒品種類│主文││││間│點││及金額││├──┼───┼───┼───┼────────┼────┼──────┤│一│丙○○│97年2│彰化縣│丙○○撥打甲○○│第一級毒│甲○○共同販││││月中旬│溪湖鎮│所持用之行動電話│品海洛因│賣第一級毒品││││某日│福農路│，由甲○○接聽。│，6000元│，累犯，處無│││││29巷6│甲○○推由吳香君││期徒刑，禠奪│││││號 蔡丁 │於左列時間、地點││公權終身。未│││││財住處│交付毒品予丙○○││扣案之販賣第│││││前│，並收取價金。││一級毒品所得││││││││新臺幣陸仟元││││││││與吳香君連帶││││││││沒收，如全部││││││││或一部不能沒││││││││收時，以其二││││││││人財產抵償之││││││││。│├──┼───┼───┼───┼────────┼────┼──────┤│二│丙○○│97年5│彰化縣│丙○○撥打甲○○│第一級毒│甲○○共同販││││月間某│大村鄉│所持用之行動電話│品海洛因│賣第一級毒品││││日│夏威夷│，由黃佳輝接聽。│，10000│，累犯，處無│││││汽車旅│甲○○推由黃佳輝│元（起訴│期徒刑，禠奪│││││館│於左列時間、地點│書誤載為│公權終身。扣││││││交付毒品予丙○○│5000元）│案如附表四所││││││，並收取價金。││示之物沒收，││││││││未扣案之販賣││││││││第一級毒品所││││││││得新臺幣壹萬││││││││元與黃佳輝連││││││││帶沒收，如全││││││││部或一部不能││││││││沒收時，以其││││││││二人財產抵償││││││││之。│├──┼───┼───┼───┼────────┼────┼──────┤│三│乙○○│97年2│彰化縣│丁○○與甲○○聯│第一級毒│甲○○販賣第│││丁○○│月7日│北斗鎮│繫約定購買毒品事│品海洛因│一級毒品，累││││後某日│東光里│宜，甲○○於左列│、第二級│犯，處無期徒││││凌晨0│東興巷│時間、地點交付毒│毒品甲基│刑，禠奪公權││││時許│6號許│品予乙○○、 謝吉 │安非他命│終身。│││││ 文正 住│發，但未收取價金│，共5萬││││││處│。│元││├──┼───┼───┼───┼────────┼────┼──────┤│四│丁○○│97年4│彰化縣│丁○○與甲○○聯│第一級毒│甲○○販賣第││││月19日│ 員林 鎮│繫約定購買毒品事│品海洛因│一級毒品，累││││下午3│新生路│宜，甲○○於左列│，10萬元│犯，處無期徒││││、4時│某大樓│時間、地點交付毒││刑，禠奪公權││││許│8樓許│品予丁○○，嗣謝││終身。未扣案│││││天寶住│吉發於編號五之毒││之販賣第一級│││││處│品交易後，一起開││毒品所得新臺││││││立彰化銀行北斗分││幣拾萬元沒收││││││行、帳號為034487││，如全部或一││││││8200、面額25萬││部不能沒收時││││││元之支票支付價金││，以其財產抵││││││。││償之。│├──┼───┼───┼───┼────────┼────┼──────┤│五│丁○○│97年4│彰化縣│丁○○與甲○○聯│第一級毒│甲○○販賣第││││月19日│ 員林鎮 │繫約定購買毒品事│品海洛因│一級毒品，累││││下午6│新生路│宜，甲○○於左列│，10萬元│犯，處無期徒││││、7時│某大樓│時間、地點交付毒││刑，禠奪公權││││許│8樓許│品予丁○○，嗣謝││終身。未扣案│││││天寶住│吉發於毒品交易後││之販賣第一級│││││處│，含編號四毒品之││毒品所得新臺││││││價金，一起開立彰││幣拾萬元沒收││││││化銀行北斗分行、││，如全部或一││││││帳號為0000000000││部不能沒收時││││││、面額25萬元之支││，以其財產抵││││││票支付之。││償之。│└──┴───┴───┴───┴────────┴────┴──────┘附表二：
┌──┬───┬──────┬───────┬─────┬────────┐│編號│受讓者│轉讓時間│轉讓地點│毒品種類│主文│├──┼───┼──────┼───────┼─────┼────────┤│一│己○○│97年1月13日│彰化縣員 林鎮莒 │第二級毒品│甲○○明知為禁藥││││上午9時30分│光路優美飯店7│甲基安非他│而轉讓，累犯，處││││許│樓房間內│命│有期徒刑玖月。│└──┴───┴──────┴───────┴─────┴────────┘附表三：
┌──┬────┬────────┬────┬──────────────┐│編號│證明之犯│通訊聯絡方式│通訊開始│通訊監察譯文│││罪事實││時間││├──┼────┼────────┼────┼──────────────┤│一│附表一編│丙○○所持用之09│97年5月│鬥陣：跟以前一樣，現在要還給│││號五之犯│00000000號行動電│19日7時│你五六千元，可以嗎？另外有事│││罪事實│話發送訊息至許天│38分6秒│找您商議！請速回電。││││寶所持用之098761││││││4440號行動電話│││││││││││├────────┼────┼──────────────┤│││丙○○所持用之09│97年5月│A：誰││││00000000號行動電│29日14時│B：我阿財││││話（代號B）撥打│32分51秒│A：那一住││││甲○○所持用之09││B：溪湖（換阿堂接聽）││││00000000號行動電││C：怎樣││││話（代號A）││B：要去那裡找你││││││C：我在南部晚一點才會回去││││││B：南部，回來打給我││││││A：好│││├────────┼────┼──────────────┤│││丙○○所持用之09│97年5月│鬥陣：回來了沒有，真的需要你││││00000000號行動電│29日21時│的相助，現在都沒有來源因此一││││話發送訊息至許天│12分56秒│路走下坡！越混越慘重面臨絕境││││寶所持用之098761││？希望你不計前嫌再度容納我給││││4440號行動電話││我一些空間！讓我有機會再為你│││││││││├────────┼────┼──────────────┤│││丙○○所持用之09│97年5月│分憂？如果你肯給我新生機我會││││00000000號行動電│29日21時│自我約束珍惜這福報絕不會讓你││││話發送訊息至許天│14分2秒│失望？能否與你見面交流心得？││││寶所持用之098761││最重要的是我這支手機和卡片先││││4440號行動電話││與你交換些資源，@全新的速回││││││電│││├────────┼────┼──────────────┤│││甲○○所持用之09│97年5月│B：我支手機先跟你用好嗎││││00000000號行動電│29日23時│A：怎樣││││話（代號A）撥打│34分21秒│B：機仔跟卡片，亞太，先給你││││丙○○所持用之09││用，你弄一點點給我好嗎？││││00000000號行動電││A：我沒有││││話（代號B）││B：要怎麼辦││││││A：現在沒有在做生意了││││││B：打簡訊你有看到嗎││││││A：有││││││B：我拼看看，你同樣再用給我││││││，我面子會跟你顧││││││A：我輸的很甘苦││││││B：我會拼，跟之前好好用││││││A：來再講││││││B：晚上手機有辦法││││││A：我沒有不會騙你││││││B：好│├──┼────┼────────┼────┼──────────────┤│二│附表二編│甲○○所持用之09│97年1月│B：喂│││號一之犯│00000000號行動電│13日9時│A：你在哪裡│││罪事實│話（代號A）撥打│5分35秒│B：在家裡││││己○○所持用之09││A：到員林來一下││││00000000號行動電││B：怎樣││││話（代號B）││A：馬上過來不然等一下分不到││││││B：好我馬上到│││├────────┼────┼──────────────┤│││甲○○所持用之09│97年1月│B：喂││││00000000號行動電│13日9時│A：優美飯店你知道嗎││││話（代號A）撥打│6分40秒│B：優美飯店││││己○○所持用之09││A：就在 莒光 路這邊如果從花壇││││00000000號行動電││下來經過陸橋如過從溪湖過││││話（代號B）││來左轉看到優美飯店在打電││││││話給我││││││B：好我馬上到│││├────────┼────┼──────────────┤│││己○○所持用之09│97年1月│B：喂我現在莒光路了││││00000000號行動電│13日9時│A：你沒有看到優美飯店嗎││││話（代號B）撥打│30分41秒│B：優美飯店如果從溪湖是不是││││甲○○所持用之09││要過橋是在莒光路旁嗎││││00000000號行動電││A：不用左轉就看到了是莒光││││話（代號A）││路旁││││││B：好我看到在打給你│└──┴────┴────────┴────┴──────────────┘附表四：
┌──┬────────────────────────┬────┐│編號│扣物名稱│數量│├──┼────────────────────────┼────┤│一│SAMSUNG牌行動電話（搭配0000000000號門號卡使用，│1支│││不含該門號卡）││└──┴────────────────────────┴────┘附表五：
┌──┬───┬────┬─────┬─────────────┬────┐│編號│購毒者│販賣時間│交易地點│交易過程│備註│├──┼───┼────┼─────┼─────────────┼────┤│一│丙○○│97年1月│彰化縣溪湖│丙○○撥打甲○○所持用之行│起訴書附││││11日○○○鎮○○路29│動電話。由黃佳輝於左列時間│表編號三││││8時許│巷6號蔡丁│、地點賣給丙○○，1萬元的││││││財住處前│海洛因，但未收取價金。││├──┼───┼────┼─────┼─────────────┼────┤│二│丙○○│97年3、│彰化縣溪湖│丙○○撥打甲○○所持用之行│起訴書附││││4○○○鎮○○路29│動電話。由徐詠蓁於左列時間│表編號二│││││巷6號蔡丁│、地點賣給丙○○，5000元的││││││財住處前│海洛因。││├──┼───┼────┼─────┼─────────────┼────┤│三│丙○○│97年3、│彰化縣溪湖│丙○○撥打甲○○所持用之行│起訴書附││││4○○○鎮○○路29│動電話。甲○○於左列時間、│表編號一│││││巷6號蔡丁│地點賣給丙○○，1萬元的海││││││財住處前│洛因。││└──┴───┴────┴─────┴─────────────┴────┘附表六：
┌──┬──────┬──────┬────┬──────────────┐││行動電話門號│行動電話門號│時間│通話內容│├──┼──────┼──────┼────┼──────────────┤│一│0000000000號│0000000000號│97年1月│B：喂這樣有聽到嗎│││（代號B）│（代號A）│11日20時│A：你是誰（阿輝接聽）│││丙○○持用│甲○○持用│48分50秒│B：我是阿財麻煩你跑一趟要││││││1萬元還你們││││││A：好你在哪裡││││││B：挖仔這裡││││││A：好呀││││││B：你快到的時候在打電話過││││││來你跟你老大（指阿堂）說││││││一下││││││A：你說你要拿多少錢給他││││││B：拿1萬元還他A：好好│└──┴──────┴──────┴────┴──────────────┘