裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上重訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國99年05月05日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上重訴字第3號上訴人即被告乙○○選任辯護人 郭隆偉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第179號，中華民國98年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第6271、9580號；移送原審併辦案號：同署98年度偵字第530號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一所示之罪，暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○所犯如附表一編號三至五所示之罪，均累犯，各處如附表一編號三至五所示之刑。
乙○○被訴附表一編號一、二部分無罪。
其他（附表二部分）上訴駁回。
乙○○上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑參拾年。
未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於民國八十九年十月十八日，以八十九年度訴字第九一一號判處有期徒刑十月、八月，應執行有期徒刑一年四月確定；又因持有第二級毒品案件，經本院於九十二年十一月十八日，以九十二年度上更㈠字第一八九號判處有期徒刑一年二月確定；嗣上開罪刑，復經本院於九十三年二月十六日，以九十三年度聲字第一一五號裁定定其應執行之刑為有期徒刑二年五月確定；再因同時施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於九十四年八月二十二日，以九十四年度訴字第一二九六號判處有期徒刑一年二月確定，與上開應執行刑有期徒刑二年五月部分，接續執行，於九十五年十一月十六日縮短刑期假釋，迄九十六年三月四日縮刑假釋期滿，視為已執行完畢。
二、詎其猶不知悛悔改過，明知 海洛 因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，利用其所有之行動電話，搭配他人申設之0000000000、0000000000、0000000000號門號卡，供欲購毒者撥打聯繫販毒事宜，分別於附表一編號三至五所示之時間、地點，以如附表一編號三至五所示之價格，各販售如附表一編號三所示之毒品海洛因及甲基安非他命予許 文正 及謝 吉發 、附表四至五所示之毒品海洛因予 謝吉 發， 謝吉發 並因而簽發面額新台幣二十五萬元之支票乙紙抵付價金。
三、另明知甲基安非他命係藥事法所規定之禁藥，亦屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二所示之時間、地點，無償提供甲基安非他命予 粘萬能 施用一次（未逾淨重十公克）。
四、嗣為警於九十七年七月二日下午四時二十分，在臺中市○○路合作金庫銀行中興分行前拘提到案，並扣得如附表四所示之物，始悉上情。
五、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定，即傳聞法則例外得為證據之情形，其所稱被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，係指符合該條所規定之程序踐行調查者而言。倘若被告以外之人，未於審判中以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，雖其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，具有特別可信之情況，且為證明事實存否所必要者，仍因未踐行上開法定調查程序，自不得依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，採被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之供述為證據（最高法院九十七年度台上字第七八三號、九十七年度台上字第一五八五號判決意旨參照）。查證人 黃佳輝 於警詢所為供述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及辯護人爭執上開供述之證據能力（見本院九十九年三月十五日準備程序筆錄），且證人黃佳輝均未曾於審判中以證人身分到場具結陳述，並接受被告之詰問，檢察官及被告於本院審理時亦未聲請傳喚證人黃佳輝，依上開說明，自無證據能力。惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（參最高法院九十八年台上字第二八九六號判決）。茲證人黃佳輝在警詢中之陳述無證據能力，惟依上揭判決要旨，仍非不得作為認定被告無罪部分之彈劾證據。
二、證人 許文正 、謝吉發、粘萬能、 蔡丁 財在警詢中之證述，有證據能力。
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第一百五十九條之二或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。經查，本件證人許文正、謝吉發、粘萬能、 蔡丁財 於原審審理時之證述，均與其等在警偵詢時所述迥然不同。惟核，證人許文正、謝吉發、粘萬能、蔡丁財在檢察官偵查中所證述之情節與其等警詢所述情節相符，則上開證人在警詢中之證述顯係出於自由意識下所為。又上開證人與被告乙○○若為朋友關係，其在原審所證可能受被告影響，本院審酌其於警詢中之供述既與偵訊中所證相吻，且較接近案發時點，記憶應較為清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，較少權衡利害得失或受他人干預，顯然其在警詢所為陳述客觀上較屬可信。是證人許文正、謝吉發、粘萬能、蔡丁財於警詢時之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。
三、證人蔡丁財、許文正、謝吉發、粘萬能、黃佳輝於檢察官偵查中證述，有證據能力。
按刑事訴訟法第一百五十九條之一所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院九十八年台上字第一０五號判決意旨參照）。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。查，本件證人蔡丁財、許文正、謝吉發、粘萬能、黃佳輝於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，被告及其辯護人並未舉證證明有何無證據能力之例外條件，依上說明，上開證人於上揭偵查中之證言自具有證據能力。
四、有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項定有明文。查下列經本院所引用行動電話之監聽錄音，業經原審法院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間及譯文等項之九十七年聲監字第二一、四０、四八、九六、九七、一九二號、九十七年聲監續字第六五、六六、九五號通訊監察書及通話譯文紀錄附卷可參，乃係依法所為之監聽。再按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（參最高法院九十七年度台上字第五九四０號判決意旨參見）。本件被告與證人蔡丁財、粘萬能等人通話之監聽譯文，被告與辯護人均表示不爭執，自有證據能力。
五、末按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述辯護人有爭執部分外，本案判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上訴人即被告乙○○（下稱被告）於上訴書狀中，雖未具體敘明原判決附表二之轉讓禁藥罪部分有何不服之情節，惟其聲明上訴書狀並未聲明係一部上訴，則依刑事訴訟法第三百四十八條第一項，視為全部上訴，先予敘明。㈠關於附表二犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人粘萬能於檢察官偵查中及原審審理時之證述相符，並有附表三所示之通訊監察譯文附卷可證，足認被告此部分之自白核與事實相符。從而，被告確有如附表二所示轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，此部分事證明確，上開犯行洵堪認定。㈡關於附表一編號三至五部分之犯罪事實，訊據被告乙○○固坦承與謝吉發為朋友關係，彼此有金錢往來等情，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：謝吉發所開立面額二十五萬元之支票，是欠伊的賭債，不是購買毒品的價金云云。
二、經查：
（一）關於附表一編號三部分，證人許文正於九十七年六月九日警詢時證稱：「（問：你與謝吉發是何時、合夥向綽號『 阿堂 』之乙○○購買毒品，是何人聯絡，每人出資多少，每人購買多少？）我與謝吉發是於九十七年三月間（詳細日期忘記了）合夥向綽號『阿堂』之乙○○購買海洛因毒品，當時是由謝吉發聯絡，當天是在我家交易，購買二錢海洛因我與謝吉發每人一錢。」等語（見九十七年度偵字第六二七一號卷㈠第七六頁）；於同日在檢察官偵訊時證稱：「（問：是否曾經向乙○○買過毒品？）約於今年過年後晚上十二時許，乙○○問我和謝吉發有無適當地點，事先是謝吉發和乙○○聯絡的，這件事是謝吉發找乙○○買毒品，我和謝吉發一起買海洛因，當時買了二錢，在我位於北斗鎮東光里東興巷六號的家，我沒有付錢，帳是謝吉發要和乙○○算的，事後就沒有付錢了，我就只有向乙○○買一次。」等語（見九十六年度他字第二三一號卷第三三頁）；嗣於九十七年七月九日檢察官偵訊時證稱：「（問：依你九十七年六月九日的證詞，你應該是在今年過年後凌晨十二時許和謝吉發一起在你位於北斗鎮東光里東興巷六號的家一起向乙○○買了二錢海洛因，是否實在？）實在，而且還有一錢的安非他命，我們是一人一半。」等語（見九十七年度偵字第六二七一號卷㈠第一七九頁），以上所證其與謝吉發在自宅共同向被告購買毒品海洛因二錢及甲基安非他命一錢，彼時並未付錢等節一致。又證人謝吉發於九十七年六月九日警詢時證稱：「（問：許文正是否曾和你一起向『阿堂』購買毒品？何時？何地？）我約在九十七年二至三月間與許文正商議向綽號『阿堂』購買一級毒品海洛因及二級毒品安非他命，除了要自己吸食施用外，剩餘的並要販賣給其他吸食施用者，當時有成功與『阿堂』完成交易的地點便在許文正住處（北斗鎮東光里東興巷六號）除了購買安非他命數量一錢外，另外向『阿堂』購買一級毒品海洛因，重量為二錢，購買價格為一錢新台幣二萬，共計四萬。」等語（見九十六年度他字第二三一號卷第三九頁）；於同日檢察官偵訊時證稱：「（問：何時、地向乙○○買過海洛因？）已經買過三、四次，第一次我忘記了，第二次我跟乙○○相約在縱貫路，再去許文正家裡，買了二錢的海洛因跟一錢的安非他命。
…」等語（見九十六年度他字第二三一號卷第四六頁）。
互核證人許文正、謝吉發上開證述共同向被告在許文正家購得毒品海洛因二錢、安非他命一錢之情節相符。另參以，附表一編號三所示販賣第二級毒品之部分，係謝吉發、許文正分別於九十七年六月九日、九十七年七月九日檢察官偵查中自行供陳其事，亦屬一致，堪信無訛，且檢察官於訊問時並未詢及任何有關甲基安非他命或安非他命之販賣事宜，其等竟均證述向被告購買者係二錢海洛因（每錢二萬元）、一錢甲基安非他命（每錢一萬元），且彼時並未付款，嗣謝吉發結算始簽發後述支票（見九十七年度偵字第六二七一號卷第六二頁）乙節，益徵被告確有附表一編號三同時販賣第一級海洛因二錢（每錢約二萬元）、第二級毒品甲基安非他命一錢予謝吉發、許文正之犯行。
（二）按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，或因事後淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，本其自由心證定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。關於附表一編號四、五部分，業據證人謝吉發於九十七年六月九日警詢時證稱：「我向綽號『阿堂』購買毒品後除賣給別人施用外，並供自己使用（問：你是否能提供你向綽號『阿堂（乙○○）』購買毒品交易成功之日期、時間？購買毒品之數量、金額？交易毒品之地點？由何人交付毒品給你？當時你與綽號『阿堂』使用行動電話門號為何？雙方約定之毒品術語為何？請你詳述第一次交易情形？）完成毒品交易有四、五次，...日期我忘記了，最後一次向『阿堂』購買毒品是在九十七年四月十九日下午三至四點，我○○○鎮○○路『阿堂（乙○○）』所居住之一棟大樓八樓，阿堂住處屋內向其購買一級毒品海洛因，數量為半件（意即為半台兩重），購買價格為新台幣十萬，毒品為『阿堂』本人交給我，當時我未付款有開立一張支票給『阿堂』，後來因該支票開立金額錯誤，我又於該日下午六至七點又去找他。（問：你於九十七年四月十九日下午六至七點再去找『阿堂』是否有再向其購買毒品？或做何事？）我於十九日下午六至七點再去找『阿堂』所居住○○○鎮○○路住宅向其購買一級毒品海洛因，數量為半件（為半台兩重），購買價格為新台幣十萬，毒品為亦『阿堂』本人交給我，我重新開立一張彰化銀行北斗分行支票，金額為新台幣二十五萬，到期日為九十七年五月二十日支票給阿堂，以付清我所購買一級毒品海洛因款項及之前向『阿堂』購買毒品所欠之款項。（問：你說開立新台幣二十五萬元支票給『阿堂』有部分款項是之前購買毒品之費用，你是於何時地所購？）約今（九十七）年二至三月間，...購買二至三錢重之海洛因。（問：你是否有向『阿堂』購買二級毒品安非他命？）我在北斗鎮許文正住宅曾向『阿堂』買安非他命，時間約在今（九十七）年二至三月間某日晚上，詳細日期忘記了，購買數量為一錢，價格為新台幣一萬元，但這是『阿堂』直接拿給我，我並沒有付款，在許文正家買時...許文正知道，因為他和我合夥向『阿堂』購買毒品，買後當場與許文正一起施用毒品後，我便將安非他命帶走，許文正沒給我錢，...該次購買海洛因二錢（一錢新台幣二萬元，共計四萬元）及安非他命，除自己施用外，剩餘的並要販賣給其他吸毒者。」等語（見九十六年度他字第二三一號卷第三七、三八頁，九十七年度偵字第六二七一號卷第六二、六三頁）；於同日檢察官偵訊時證稱：「（問：何時、地向乙○○買過海洛因？）已經買過三、四次，第一次我忘記了，第二次我跟乙○○相約縱貫路，再去許文正家裡，買了二錢的海洛因跟一錢的安非他命，後來就很久沒聯絡了，我有開一張彰化銀行的支票給他，那是因為乙○○找我，我去和乙○○見過面後，我又去向他拿了一些海洛因，我把該海洛因賣掉後，算了二十五萬元，開了這張支票給他，當天的情形是我先向乙○○拿了十萬元的海洛因，我就開了一張票給乙○○，可是發票金額寫錯了，他有通知我去換一張票，海洛因已經賣掉了，我拿了六、七萬元給乙○○，把之前寫錯金額的支票拿回來，又向乙○○拿了十萬元的海洛因，我把帳算了算，才開了這張二十五萬元的支票，我已經有把該支票的票根交給北斗分局偵查隊，那是在 員林 新生路一棟大樓，今天員警開車有經過該地點，我有告訴警察是該地點。」等語（見九十六年度他字第一七０一號卷第二七頁）；嗣於九十七年七月九日檢察官偵訊時證稱：「（問：你是否有欠乙○○錢？）有，欠他賭博及毒品的錢都有。（問：
你欠他多少賭債？）我忘記了，十幾萬元。（問：你是如何和他賭博？）我去找他，詳細時間我忘記了，是今年，在員林新生路的租屋處，玩福爾豪斯，只有玩一、兩次，詳細情形我忘記了，我認為那只是一些錢，他有向我討錢，該筆賭債我是以那一張二十五萬支票給付給他。（問：
"提示九十六他字第二三一號卷第四三頁存單影本"是否就是這張支票？）是。（問：依你九十七年六月九日證詞你應該向乙○○買過三次海洛因，第一次是去許文正家裡和許文正一起買二錢的海洛因及一錢的安非他命，第二次是在九十六年度他字第二三一號卷第四三頁的支票開票前買了一次，第三次是你拿九十六年度他字第二三一號卷第四三頁這張支票給乙○○，又向他買十萬元的海洛因，是否實在？）實在。」等語（見九十七年度偵字第六二七一號卷㈠第一七八、一七九頁）明確，並有面額新台幣二十五萬元之彰化銀行支票存款送款簿存根聯影本附卷可稽（附同署九十七年度偵字第第六二七一號卷第六八頁）。又查，證人謝吉發於原審審理時復證稱：「我的意思是，我開給他二十五萬元的支票，就是包含這些毒品的金額，大約是二、三萬元。」等語（見原審卷第一一三頁反面），其中關於賭債部分，於警詢僅證述該面額二十五萬之支票，係付清我所購買一級毒品海洛因款項及之前向被告購買毒品所欠之款項，並未言及尚包括賭債；嗣於檢察官偵訊時證稱有欠乙○○賭博及毒品的錢，賭債多少忘記了，約十幾萬元，我認為那只是一些錢，被告有向我討錢，該筆賭債我是以那一張二十五萬支票給付給他等語，又於原審審理中竟改稱其開給被告的二十五萬元支票，包含這些毒品的金額大約是二、三萬元，如以其語意推論，餘約二十二萬元為賭債之款項等，則證人究有無積欠被告賭債、暨其金額若干，何以說詞反覆，且差異頗多，殊值存疑；且查，被告於警詢即供稱證人謝吉發簽發該面額二十五萬元之支票係為全數清償賭債，絕非購毒價款，但又謂謝吉發簽發時要求將賭債折價為十萬元，並拿空白支票讓我開立新台幣二十五萬元，之後因沒有個人銀行帳戶，所以將該支票交給友人 陳麒任 處理等語（見九十六年度他字第一七０一號卷第八三頁背面至八十五頁、九十七年度偵字第六二七一號卷第十六頁），比對其二人說詞，堪屬南轅北轍，破綻甚多；綜上各情，亦徵證人謝吉發翻異前詞、附合被告辯詞所改稱該支票係為償還賭債所簽發乙節，顯非實情，不足採信；此外就購買毒品之價款若干，證人謝吉發雖於原審亦翻異前詞，致與其前於警偵詢所證購毒價額顯有出入，但所稱票面額其中確有為支付購買毒品之款項，此節仍屬一致，衡其於原審審理時所證雖有出入之處，難謂非因被告同在法庭而心理遭受壓力附和迴護所致，然證人其就該面額二十五萬元之支票緣由稱係為購買毒品結算價金所簽發，衡酌其證述如附表一編號三至五等數次向被告購買毒品，加計其毒品價金適累積達二十五萬元，亦與所簽發而交付予被告之支票票面金額相吻，此基本事實之陳述既屬一致、而與真實性無礙時，堪予採信。再者，證人謝吉發因販賣第一、二級毒品案件，分別經本院九十八年度上訴字第一六００號、九十八年度上訴字第二二一四號各判處應執行有期徒刑十七年六月、十二年，嗣分別經最高法院九十九年台上字第二一六八號、九十九年度台上字第一七００號駁回上訴而確定；另許文正因販賣第一級毒品案件，經本院九十八年度上重訴第二四號判處有期徒刑十六年六月在案，其中許文正被訴共同販賣第一級毒品部分，均係與謝吉發共同犯之，而謝吉發所犯上開二案件，復均因供出毒品上游為乙○○，經各該法院審理無誤，依法予以減輕其刑等情，均有上開判決附卷可稽，其等與被告並無怨隙，亦據證人等及被告供明在卷，就被告確有販賣毒品之證述，當係本於自己切身之經驗，初已難謂無稽。又查，證人謝吉發於上開警偵詢中已明確證述最後一次購買係於同一天兩次購買毒品海洛因（即附表一編號三、四部分、前後二次均購入半件約半台兩重、各十萬元），而之前與許文正合購海洛因二錢係每錢二萬元、安非他命一錢係一萬元等，如其所述將附表一編號三至五所購毒品單價合計價款為二十五萬元，亦符證人謝吉發證述其結算後而重新開立面額二十五萬元之支票交付乙節相吻，足認謝吉發之所以交付該紙支票予被告，確係用以支付附表一編號三至五購買毒品價金之事實；證人謝吉發於原審審理中就此證述稍有出入之部分，應係迴護被告而刻意言及賭債，企圖掩飾購買毒品之實際金額；然審酌證人謝吉發於警、偵詢均一致證述及本案向被告購買三次毒品、其中一次係在許文正家、與許文正合購毒品海洛因及甲基安非他命，其後再向被告購入二次各半台兩重之海洛因，故而簽發該面額二十五萬元支票緣由，及既已證述向被告購毒情節，如證其一屬實即符毒品條例第十七條第一項供出毒品來源而獲減刑之規定，當無復虛偽言及其他不實之購毒次數致構陷被告入罪之虞，併其另案遭判刑販賣毒品之犯行，前後近二十次等節，擬其以被告為上游實際所購入之毒品，顯非區區僅如其與許文正合購之二錢海洛因、一錢之甲基安非他命數量而已，本院綜上各情，足認被告確有如附表一編號三所示販賣毒品海洛因、甲基安非他命予證人許文正及謝吉發，同表編號四、五所示販賣毒品海洛因予謝吉發，且此部分之金額應以謝吉發於警偵查中所證述附表一編號四、五每次約半台兩重、售價各十萬元，另編號三部分為五萬元（即海洛因二錢四萬元及甲基安非他命一錢一萬元），合計二十五萬元乙節，堪可採信。
（三）衡諸常情，販賣毒品者或施用毒品者為避免遭檢警查緝，雖多有持用行動電話為之，但亦有透過別人、抑親自前去等、聯繫販售方式眾多非僅一端，且購買時通話用語多所隱諱、秘密或以彼此約定之密語、暗號相互表示。是以檢警偵辦販毒案件，縱有對被告持有之行動電話實施通訊監察，惟仍免掛一漏萬，未對被告所持有之其他電話予以監聽，此乃之所造成檢察官僅能就被告部分之販毒犯行，提出通訊監察譯文供為佐證，就被告其餘販毒犯行，雖未能證明被告與購毒者於案發時、地，確有通聯交集及談論販毒事宜，然如依卷內其餘卷證資料，足堪顯示證人即購毒者，於偵查中供承向被告購買毒品之情節為真者，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，而非機械式地概認未有通訊監察譯文之補強資料，即率爾認定購毒證人於偵查中證述內容之證明力不足且無可採。且按認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。而施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。因此施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。關於附表一編號三部分被告有販賣第一級毒品及第二級毒品予謝吉發及許文正，編號四及五部分被告有販賣第一級毒品予謝吉發，除證人謝吉發、許文正於警偵詢中就購買毒品種類、數量、價款及時地等一致供述外，併查有相當程度關連之證人謝吉發為支付購毒價款所簽發與購買毒品價金總額相吻、即面額相符之二十五萬元之支票交付暨送款簿存根聯附卷，及被告供承有收受該支票及委情友人提示該支票等節，已足資補強其等間確有該毒品交易之真實性。
（四）綜上所述，被告所辯無非避重就輕卸責之詞，非足可取，本件事證明確，被告於附表一編號三至五、附表二所示之犯行均堪認定，均應依法論科。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院九十三年度臺上字第一六五一號判決要旨）。又販賣海洛因、甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因、甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸海洛因等毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與證人謝吉發、許文正等人並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之必要，益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。
四、次按，九十八年五月二十日修正施行前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後則分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後法定刑之罰金部分，均分別提高，是本件被告於附表一編號三至五所示之行為後法律有變更，經比較新舊法，以修正前毒品危害防制條例第四條第一項之規定為有利於被告。
五、又按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，前經行政院衛生署分別於六十八年七月七日以衛署藥字第二二一四三三號、六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一四號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有及轉讓。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第二條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，乃一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行之藥事法第八十三條第一項明文規定轉讓禁藥罪，其法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，該條例第二條第二項第二款復將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第八條第二項亦定有轉讓二級毒品罪，法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」；故行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第八條第六項及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷（最高法院九十八年度臺上字第三五六九號判決意旨參照）。本件被告於附表二所為轉讓甲基安非他命部分，因僅供粘萬能施用一次，無其他積極證據，足認其所轉讓甲基安非他命之淨重已逾行政院九十三年一月七日所公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之第二級毒品淨重達十公克以上，自無適用毒品危害防制條例第八條第六項之規定加重其刑之餘地，依上開說明應優先適用藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，併予敘明。
六、核被告犯如附表一編號三所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、同條第二之販賣第二級毒品罪；附表一編號四、五所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；附表二所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。附表一編號三所示之犯行，被告同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係一行為侵害數法益，觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。附表一編號四、五所示之犯行，被告係先後販賣予謝吉發，並非一行為，公訴意旨認只成立一販賣第一級毒品罪，容有誤會。又被告於附表一編號四之販毒時無從得知謝吉發何時會再向之購毒，雖當日相隔數小時，證人謝吉發又向之購買毒品海洛因而如附表一編號五所示，但被告其販毒意圖在時空上既可明顯區隔，縱屬同一日販賣毒品海洛因予謝吉發二次，猶係各自獨立之販賣毒品行為，並無集合犯之關係，非可僅論以一罪；被告所犯附表一編號三至五、附表二所示各罪，犯意各別，應予分論併罰。又被告前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於八十九年十月十八日，以八十九年度訴字第九一一號判處有期徒刑十月、八月，應執行有期徒刑一年四月確定；又因持有第二級毒品案件，經本院於九十二年十一月十八日，以九十二年度上更㈠字第一八九號判處有期徒刑一年二月確定；嗣上開罪刑，復經本院於九十三年二月十六日，以九十三年度聲字第一一五號裁定定其應執行之刑為有期徒刑二年五月確定；再因同時施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於九十四年八月二十二日，以九十四年度訴字第一二九六號判處有期徒刑一年二月確定，與上開應執行刑有期徒刑二年五月部分，接續執行，於九十五年十一月十六日縮短刑期假釋，迄九十六年三月四日縮刑假釋期滿，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，被告於徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，各為累犯，除販賣第一、二級毒品罪之死刑、無期徒刑法定刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定不得加重外，其餘法定刑部分，均應依刑法第四十七條第一項之規定，各加重其刑。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因次數僅有三次，販賣予附表一編號三至五所示之人所獲取之對價分別為五萬、十萬元及十萬元合計二十五萬元（參九十七年度偵字第六二七一號卷第六二頁），販賣毒品數量非少，但衡其販賣情節，因價格、數量尚與毒梟大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，仍屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，若以修正前毒品危害防制條例第四條第一項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處（最高法院九十八年度臺上字第三一二六號判決參照），本案依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其販賣第一級毒品各次犯行，適用刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑；至刑有加重及減輕者，並依法先加後減之。另按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告於附表二所示時、地轉讓少量甲基安非他命予粘萬能施用，自應優先適用藥事法第八十三條第一項規定，論罪科刑。雖被告於偵審中均自白此部分犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之餘地（最高法院九十九年台上字第一五、六三０、一三六七號判決參照），附此敘明。
七、關於附表一部分，原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：⑴本院認被告被訴附表一編號一、二部分，係屬不能證明，應為無罪之諭知（理由詳後述），原審疏未詳查就此部分亦予以論罪科刑，容有未洽。⑵附表一編號三被告販售毒品海洛因及甲基安非他命之價金，嗣經結算而由證人謝吉發簽發上開支票支付，原審未予釐清其事實，併就被告該次販毒所得五萬元諭知沒收抵償，亦有未合。⑶被告販賣第一級毒品部分（附表一編號三至五部分），情輕法重，原審未依據刑法第五十九條之規定減輕其刑，即有未合。被告上訴仍執前詞否認上開犯罪，固無可取，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於附表一所示各罪暨定應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，素行非佳，復無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟販售圖利，助長毒品之氾濫，危害國人健康之威脅非輕，且犯後猶匿詞矯飾，空言否認犯行，難認已有悔悟之意及斟酌檢察官之具體求刑等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以昭炯戒。
八、按犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。又該條係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收；又毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限，最高法院九十二年度臺上字第五二二七號、九十五年度臺上字第三０五號判決意旨參照。本件被告如附表一編號三所示販賣毒品之金額，初未收取，但據證人謝吉發證述已於最後一次購買毒品海洛因時一併結算簽發上開支票支付，是被告因販賣第一、二級毒品所得，各如附表一編號三至五所示之金額合計二十五萬元（即編號三為五萬元、編號四、五各為十萬元），雖均未扣案，仍應依上開毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。其餘扣案物品均無積極證據足認與本件犯行有關，爰均不予以諭知沒收，併予敘明。
九、被告犯如附表二部分，原審經審理結果，適用藥事法第八十三條第一項、刑法第四十七條第一項等規定，並審酌被告前有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，素行非佳，復無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟轉讓毒品予他人施用，助長毒品之氾濫，危害國人健康之威脅非輕等一切情狀，量處有期徒刑九月。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告就附表二部分上訴未具體指摘不服之理由，其上訴為無理由，應予駁回。被告乙○○撤銷改判部分與駁回上訴部分，由本院定其應執行刑如主文第五項所示。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得施用、轉讓、販賣，竟於附表一編號一、二所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予蔡丁財（即起訴書附表編號五、八），因認被告乙○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、三十年上字第一八三一、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例）。次按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依修正前毒品危害防制條例第十七條之規定（按：現行法第十七條第一項），其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（參最高法院九十三年度台上字第六七五０號判決）。
三、公訴人認被告乙○○涉犯此部分罪嫌，無非係以證人蔡丁財於警詢、檢察官偵訊中之證述為其主要依據。訊據被告乙○○堅詞否認其堅詞否認有為此部分販賣第一級毒品海洛因之行為，辯稱：其與證人蔡丁財只有借貸關係，證人蔡丁財向伊借八萬元買車子等語。
四、經查：
（一）關於附表一編號一部分，證人蔡丁財固於九十七年十月九日警詢時證稱：「（問：你是否有在其他時間向綽號阿堂購買毒品？購買毒品數量及交易金額有多少？）我於九十七年二月中旬（詳細日期已忘記），在我家○○○鎮○○里○○路○○○巷○號）我打電話給綽號阿堂（電話我忘記了），由編號十綽號『 小白 』接聽，我告知『小白』要購買第一級毒品海洛因，購買金額為新臺幣六千元，『小白』於當日晚上十時許，將第一級毒品海洛因一包，帶到我家外面給我，我將現金新台幣六千元給小白。（問：編號十綽號『小白』真實姓名你是否知道？為何你打電話要向綽號『阿堂』乙○○購買毒品，會由綽號『小白』接聽及交付毒品？）『小白』真實姓名我不知道）警方告知『小白』為 吳香君 ），為何是『小白』接聽我不知道。」等語（見九十七年偵字第六二七一號卷㈡第四二頁）；在同日檢察官偵訊時復證稱：「（問：是否於九十七年二月中旬某日打電話給乙○○，由吳香君將海洛因拿到○○○鎮○○路○○巷○號的家裡，你買到六千元的海洛因？）是，我是先打電話給乙○○，我跟他說我有六千元，乙○○就知道是什麼意思，就會有人拿海洛因來給我，後來就有一位叫『小白』的女子拿六千元的海洛因給我，我交付六千元給小白，我使用香菸施用沒幾次。」等語（見九十七年度偵字第六二七一號卷㈡第六一、六二頁）。惟證人吳香君於九十八年三月十三日檢察官偵訊時證稱：「（問：
誰是蔡丁財？）我不認識。…（問：你是否有向乙○○買海洛因？）沒有。（問：你曾經和乙○○住在一起，為何會不知道乙○○有賣海洛因給別人？）我住在該地只有一個星期左右，但很少遇到乙○○。（問：你是否於九十七年二月間某日，幫乙○○拿海洛因○○○鎮○○路○○巷○號，並且收六千元回來？）沒有。（問：蔡丁財證稱你曾經到他的居所交付海洛因給他，並且向他收六千元，有何意見？）我沒有，而且蔡丁財是誰我也不知道。（問：
你和蔡丁財有何恩怨？）我不認識他，所以不可能有恩怨。（問：蔡丁財指認你的照片，並且說你曾經交付海洛因給他，這是怎麼一回事？）我不知道。」等語（見九十八年度偵字第五三０號卷第一一六頁），是證人蔡丁財於警詢所述顯與證人吳香君於偵訊時所述迥然不同，而有疑義。且證人蔡丁財於原審審理時改證稱：「（問：起訴書編號五，九十七年二月中旬，你打電話給乙○○，由『小白』接通，就跟小白說要買毒品，你給他六千元的現金，是否有此事？）沒有此事。我也不認識什麼綽號『小白』之人，也沒有跟小白買過毒品。」等語（見原審卷第一０七頁），則證人蔡丁財前後所述顯有矛盾，實難遽予採信。
另綜觀卷內通訊監察譯文，證人蔡丁財所持用0000000000號行動電話於九十七年二月間，僅有一筆九十七年二月一日十時二十四分與綽號「乖乖」所持有0000000000號行動電話之通話內容（見九十七年度偵字第六二七一號卷㈡第五二頁），而此通話內容未提及被告乙○○，是此部分通訊監察譯文顯不足以作為補強證人蔡丁財於警詢所證述之補強證據。又遍查全卷亦無其他證據足以補強證人蔡丁財之證述，此部分尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實之程度。
（二）關於附表一編號二部分，證人蔡丁財於九十七年十月九日警詢時證稱：「（問：你向指認犯罪嫌疑人紀錄表中編號一綽號阿堂（經警方告知為乙○○）之男子於何時？何地？向其購買毒品，數量及交易金額有多少？）我係於九十七年五—六月間（詳細日期已忘記）在彰化縣 夏威夷 汽車旅館向綽號阿堂（乙○○）以新台幣五千元代價購買第一級毒品海洛因一包，由編號一乙○○親自將毒品交付給我，交付地點在夏威夷汽車旅館房間內。」等語（見九十七年度偵字第六二七一號卷㈡第四二頁）；於同日檢察官偵訊時證稱：「（問：是否於九十七年五、六月間某日在彰化縣大村鄉夏威夷汽車旅館向乙○○買到五千元的海洛因一次？）是，我自己到夏威夷汽車旅館見到黃佳輝和乙○○，我事先有打電話給乙○○，我去夏威夷汽車旅館向乙○○買到海洛因，我是自己施用，五千元以香菸施用，沒用幾次。」等語（見九十七年度偵字第六二七一號卷㈡第六一頁）；於九十七年十一月十三日偵訊時證稱：「（問：是否於九十七年五月某日到彰化縣大村鄉夏威夷汽車旅館，向乙○○買到五千元的海洛因？）我事先有打電話給乙○○，但是是黃佳輝接電話，黃佳輝告訴我他們人在夏威夷汽車旅館，並且向我指明路線，我約於當天下午二、三時到達夏威夷汽車旅館，見到了黃佳輝和乙○○，我就交付五千元給黃佳輝，黃佳輝交付海洛因給我，乙○○當時人在睡覺。…（問：檢察官再次詢問你，你所陳述的這五次乙○○所販賣的海洛因案件，是否事實？）我現在要變更說詞，以上我說的五次，應該只有二次，就是小白那一次和夏威夷汽車旅館那一次，…，第五件我應該是交付一萬元給黃佳輝，我沒有和乙○○講到話。」等語（見九十七年度偵字第六二七一號卷㈡第八六、八七頁），證人蔡丁財前後所述迥異，即有可疑。而證人黃佳輝於九十七年十一月十四日檢察官偵訊時則證稱：「（問：阿財是否有到過夏威夷汽車旅館找你或乙○○？）有，常常來，我是九十七年二月被關的，阿財是在九十六年十二月到九十七年一月間有到夏威夷汽車旅館。（問：蔡丁財說他曾經到夏威夷汽車旅館，向你買到五千元的海洛因，但是乙○○當時是在夏威夷汽車旅館內睡覺，有何意見？）不可能，因為沒有經過乙○○，我不可能有海洛因可以交給別人。（問：蔡丁財是否到過夏威夷汽車旅館向乙○○或你買過海洛因？）蔡丁財知道我們人在夏威夷汽車旅館，他如果去，會向乙○○買海洛因，我不知道蔡丁財為何說是我拿給他的。」等語（見九十七年度偵字第六二七一號卷㈡第九二頁），是證人蔡丁財於警詢所證亦與證人黃佳輝上開所證不符，於偵查中前後所證亦有所齟齬，則證人蔡丁財於警偵詢所證，即難遽予採信。又卷附之通訊監察譯文中，證人蔡丁財所持用之0000000000號行動電話，於九十七年五月十九日七時三十八分零六秒傳簡訊與乙○○所持用0000000000號行動電話，內容為：「鬥陣：跟以前一樣，現在要還給你五六千元，可以嗎？另外有事找您商議！請速回電！」，此部分內容縱可認為係證人蔡丁財所證要向被告乙○○購買五六千元之毒品，然衡以證人蔡丁財於偵查中所證前往夏威夷汽車旅館彼時被告在睡覺乙節、併卷內並無其他通話內容可證明證人蔡丁財與被告乙○○在該簡訊後，有進行毒品交易之事實，是上開通訊監察譯文亦顯不足以作為補強證人蔡丁財證述之補強證據。此外，復查無其他證據足以補強證人蔡丁財之證述，是此部分亦未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實之程度。
五、綜上所述，附表一編號一、二部分均僅有施用毒品者即證人蔡丁財之前後不一之指證，此外，尚乏足資補強之證據，因而尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者購毒之指證為真實之程度，自屬不能證明被告犯罪，原審未予詳細勾稽上開證據，就此部分遽對被告為論罪科刑判決，顯有未合，被告上訴否認此部分犯罪，指摘此部分之原審判決不當，為有理由，故應由本院將此部分撤銷改判，而為被告此部分均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項（修正前）、第二項（修正前）、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十五條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年5月5日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國99年5月10日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬───┬───┬────────┬────┬──────┐│編號│購毒者│販賣時│交易地│交易過程│毒品種類│主文││││間│點││及金額││├──┼───┼───┼───┼────────┼────┼──────┤│一│蔡丁財│97年2│彰化縣│蔡丁財撥打乙○○│第一級毒│乙○○無罪。││││月中旬│溪湖鎮│所持用之行動電話│品海洛因│││││某日│福農路│，由乙○○接聽。│，6000元││││││29巷6│乙○○推由吳香君│││││││號蔡丁│於左列時間、地點│││││││財住處│交付毒品予蔡丁財│││││││前│，並收取價金。│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼───┼───┼───┼────────┼────┼──────┤│二│蔡丁財│97年5│彰化縣│蔡丁財撥打乙○○│第一級毒│乙○○無罪。││││月間某│大村鄉│所持用之行動電話│品海洛因│││││日│夏威夷│，由黃佳輝接聽。│，5000元││││││汽車旅│乙○○推由黃佳輝│││││││館│於左列時間、地點││││││││交付毒品予蔡丁財││││││││，並收取價金。│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼───┼───┼───┼────────┼────┼──────┤│三│許文正│97年2│彰化縣│謝吉發與乙○○聯│第一級毒│乙○○販賣第│││謝吉發│月7日│北斗鎮│繫約定購買毒品事│品海洛因│一級毒品，累││││後某日│東光里│宜，乙○○於左列│、第二級│犯，處有期徒││││（即農│東興巷│時間、地點交付毒│毒品甲基│刑拾玖年。未││││曆過年│6號許│品予許文正、謝吉│安非他命│扣案之販賣第││││後某日│文正住│發，但未收取價金│，共5萬│一級毒品所得││││）凌晨│處│。│元│新臺幣肆萬元││││0時許││││及第二級毒品││││││││所得新台幣壹││││││││萬元均沒收，││││││││如全部或一部││││││││不能沒收時，││││││││以其財產抵││││││││償之。│││││││││├──┼───┼───┼───┼────────┼────┼──────┤│四│謝吉發│97年4│彰化縣│謝吉發與乙○○聯│第一級毒│乙○○販賣第││││月19日│ 員林鎮 │繫約定購買毒品事│品海洛因│一級毒品，累││││下午3│新生路│宜，乙○○於左列│，10萬元│犯，處有期徒││││、4時│某大樓│時間、地點交付毒││刑貳拾年。未││││許│8樓許│品予謝吉發，嗣謝││扣案之販賣第│││││天寶住│吉發於編號五之毒││一級毒品所得│││││處│品交易後，一起開││新臺幣拾萬元││││││立彰化銀行北斗分││沒收，如全部││││││行、帳號為034487││或一部不能沒││││││8200、面額25萬││收時，以其財││││││元之支票支付價金││產抵償之。││││││。│││├──┼───┼───┼───┼────────┼────┼──────┤│五│謝吉發│97年4│彰化縣│謝吉發與乙○○聯│第一級毒│乙○○販賣第││││月19日│員林鎮│繫約定購買毒品事│品海洛因│一級毒品，累││││下午6│新生路│宜，乙○○於左列│，10萬元│犯，處有期徒││││、7時│某大樓│時間、地點交付毒││刑貳拾年。未││││許│8樓許│品予謝吉發，嗣謝││扣案之販賣第│││││天寶住│吉發於毒品交易後││一級毒品所得│││││處│，含編號四毒品之││新臺幣拾萬元││││││價金，一起開立彰││沒收，如全部││││││化銀行北斗分行、││或一部不能沒││││││帳號為0000000000││收時，以其財││││││、面額25萬元之支││產抵償之。││││││票支付之。│││└──┴───┴───┴───┴────────┴────┴──────┘附表二：
┌──┬───┬──────┬───────┬─────┬────────┐│編號│受讓者│轉讓時間│轉讓地點│毒品種類│主文│├──┼───┼──────┼───────┼─────┼────────┤│一│粘萬能│97年1月13日│彰化縣員 林鎮莒 │第二級毒品│乙○○明知為禁藥││││上午9時30分│光路優美飯店7│甲基安非他│而轉讓，累犯，處││││許│樓房間內│命│有期徒刑玖月。│└──┴───┴──────┴───────┴─────┴────────┘附表三：
┌──┬────┬────────┬────┬──────────────┐│編號│證明之犯│通訊聯絡方式│通訊開始│通訊監察譯文│││罪事實││時間││├──┼────┼────────┼────┼──────────────┤│一│附表二編│乙○○所持用之09│97年1月│B：喂│││號一之犯│00000000號行動電│13日9時│A：你在哪裡│││罪事實│話（代號A）撥打│5分35秒│B：在家裡││││粘萬能所持用之09││A：到員林來一下││││00000000號行動電││B：怎樣││││話（代號B）││A：馬上過來不然等一下分不到││││││B：好我馬上到│││├────────┼────┼──────────────┤│││乙○○所持用之09│97年1月│B：喂││││00000000號行動電│13日9時│A：優美飯店你知道嗎││││話（代號A）撥打│6分40秒│B：優美飯店││││粘萬能所持用之09││A：就在莒光路這邊如果從花壇││││00000000號行動電││下來經過陸橋如過從溪湖過││││話（代號B）││來左轉看到優美飯店在打電││││││話給我││││││B：好我馬上到│││├────────┼────┼──────────────┤│││粘萬能所持用之09│97年1月│B：喂我現在莒光路了││││00000000號行動電│13日9時│A：你沒有看到優美飯店嗎││││話（代號B）撥打│30分41秒│B：優美飯店如果從溪湖是不是││││乙○○所持用之09││要過橋是在莒光路旁嗎││││00000000號行動電││A：不用左轉就看到了是莒光││││話（代號A）││路旁││││││B：好我看到在打給你│└──┴────┴────────┴────┴──────────────┘