臺灣桃園地方法院109年度訴字第723號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第723號刑事判決

裁判日期：民國110年01月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第723號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告藍軍榮選任辯護人楊仁欽律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第19377號），本院判決如下：
主文藍軍榮犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、藍軍榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國107年12月29日下午4時5分許，利用其以本名所申設之臉書帳號，以臉書通訊軟體與 吳淑婷 談妥交易第二級毒品甲基安非他命後，於同日下午5時15分許，前往吳淑婷位於桃園市○○區○○○街○○○號之住處旁，以新臺幣（下同）4000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予吳淑婷。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案被告藍軍榮雖爭執證人吳淑婷於檢察官訊問時證述之證據能力，惟證人吳淑婷於偵查中係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結作證，復查無有何消極上顯有不可信之情況，自有證據能力；另本院審理時業已傳喚證人吳淑婷到庭行對質詰問，完足合法之調查，揆諸前揭說明，證人吳淑婷於偵查中向檢察官所為之證述，自得作為本案論罪之依據。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本案認定事實所引用之其他卷證資料，屬於傳聞之供述部分，被告及其辯護人於本院準備期日均不爭執（見本院卷第78頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，依前揭規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，認上揭證據資料均例外有證據能力。
㈢至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於107年12月29日下午4時5分許，以其本名所申設臉書帳號之通訊軟體與吳淑婷交談之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當時吳淑婷委託我幫他買手機，我跟他的臉書通訊軟體對話是表示手機我幫他買好了，他要錢給我，我才會拿手機給他，至是否於同日下午5時許至吳淑婷位於仁善三街之住處，我不確定，因我們當時正在交往，我一週大約會去7、8次云云（見本院卷第76至77頁）。辯護人則辯謂：本案僅有證人吳淑婷羅織之指述而無其他積極證據，且其歷次所述均存在歧異，其與被告間之臉書通訊軟體對話亦無任何毒品交易之暗語或起訴書所指交易時地之約定，而吳淑婷與被告購買毒品前即有觀察勒戒之紀錄，顯見其所稱106年7月至107年
7月間之毒品來源都是被告即有疑義，況證人 古月娥 已到庭作證吳淑婷曾委請被告買手機一事，而吳淑婷與被告間關於購買毒品之對話若均會刪除，則前揭未遭刪除之臉書通訊軟體之對話即與毒品交易無關云云（見本院卷第181至182頁），經查：
㈠被告於107年12月29日下午4時5分許，利用其以本名所申
設臉書帳號之通訊軟體與吳淑婷對話等情，業經被告坦認屬實（見本院卷第77頁），核與證人吳淑婷於偵查及本院中具結證述之內容相符（見偵卷第68頁、本院卷第131頁），復有臉書通訊軟體MESSENGER對話紀錄照片2張（見偵卷第31至33頁）附卷可稽，堪可認定。
㈡觀諸證人吳淑婷於偵查中證稱：上開臉書對話那時我有跟被
告說要買1公克2500元之安非他命等語（見偵卷第68頁），並於本院審理時證述：上開臉書對話中，我問他「有嗎」係指有安非他命嗎，他回答「有」，我說「還是一樣2500嗎」，因為安非他命的價格會飄來飄去的，故我再重複確認；他都會送到我家，那天我等他等了好久，才會問「還是我出去拿比較快」，被告在對話後1個小時送達我家前面的停車場，他拿了我4000元，我拿了他1公克的安非他命，他就走人等語（見本院卷第131至133頁），核與上開臉書對話紀錄所示吳淑婷主動向被告詢問「今天有嗎？我要」後，被告答「有」，吳淑婷再表示「2500」之對話過程相符。又依證人吳淑婷所證：我在106年的7、8、9月到107年的7、8、9月間從事卡拉OK工作，那一年度的錢都跟被告買安非他命買光光，次數我沒有登記，之後我還是有在卡拉OK店上班，但是上班不正常等語（見本院卷第137至139頁、第150頁），可知證人吳淑婷於本案事發前，已有多次與被告交易安非他命之經驗，渠等間儼然已有交易安非他命之默契；再衡以證人古月娥到庭證稱：吳淑婷在卡拉OK賺1年的錢，我完全沒有拿一毛錢，常常吸毒吸到發瘋，她在108年3月5日被警察在家裡查獲毒品，是我報警的，因我最討厭人吸毒等語（見本院卷第153頁），足見吳淑婷不欲其母親知悉其購毒並施用毒品之事，而於臉書對話中以隱晦之方式洽詢購毒，刻意未敘及交易細節。再參以證人吳淑婷於本院審理時證稱：於上開臉書訊息後，我有用臉書電話或行動電話門號催促被告把安非他命送過來等語（見本院卷第151頁），亦與上開臉書對話紀錄所顯示，證人吳淑婷與被告對話後，有以臉書通訊軟體撥打2次電話予被告而未獲接聽，另有1次完成通話等情相符（見偵卷第33頁），可見證人與被告以臉書對話訊息約定買賣本案毒品後，確以通話之方式完成後續交易，此種不於通訊時詳述買賣細節，而由待碰面時直接交易之方式，不僅為證人吳淑婷隱瞞母親之方法，亦為毒品交易之常態，是被告與證人吳淑婷間透過上開臉書訊息聯繫買賣1公克甲基安非他命之事實，堪以認定。
㈢被告雖辯稱：上開臉書對話係伊受證人吳淑婷之託代購手機
，伊表示證人吳淑婷要給錢，手機才會給他云云（見本院卷第77頁、第181頁）。惟上開臉書對話中（見偵卷第31頁），並無一詞提及手機或相關品項、品牌之名稱，證人古月娥雖證稱伊曾聽過吳淑婷叫被告幫忙買手機，被告跟吳淑婷說網路買比較便宜，說4000元云云（見本院卷第153至154頁），然證人見聞被告與證人吳淑婷談論購買手機之時點為何，卷內尚乏資料可佐，難認與本案相關，況手機為現代普遍、常見之通訊設備，並非違禁物，渠等臉書對話卻以隱晦、迴避之方式談論，已非尋常，是被告所為上開臉書對話係購買手機之辯解，顯與事實不符，自無足採。
㈣辯護人復辯稱：證人吳淑婷對於毒品交易之金額等重要要素
之證述存有諸多歧異，可能係為獲刑罰上之減輕而有不實陳述之高度可能云云（見本院卷第181頁）。惟如前述，證人吳淑婷原欲以2500元向被告購買1公克安非他命，故於上開臉書對話向被告詢問「今天有嗎？我要」，待被告回覆「有」後，證人吳淑婷旋即表示「2500」等情，有上開臉書對話紀錄在卷可參（見偵卷第31頁），參以證人吳淑婷於本院審理時證稱：因為安非他命的價格會飄來飄去的，我再重複確認說是2500嗎，被告在對話後1小時送達我家前面的停車場，他拿了我4000元，我拿了他1公克的安非他命，他就走人等語（見本院卷第132頁），並於檢察官詢問時，再次確認係以「4000元」向被告購買（見本院卷第133頁），明確證述其與被告碰面後，實際上係以4000元為成交金額；又卷內尚無資料顯示證人吳淑婷與被告間有何仇恨糾紛或債務關係，被告雖辯稱其與證人吳淑婷為男女朋友云云，惟遭證人吳淑婷否認（見本院卷第129頁），被告亦自承手機裡並無渠等出遊之照片（見本院卷第180頁），自無從證實渠等交往之事實，更遑論證明證人吳淑婷有何設詞構陷被告之可能；再者，因減刑而吐實，與為求減刑而偽證，本屬二事，毒品危害防制條例定有供出毒品來源因而查獲其他共犯得以減刑之規定，乃立法者為鼓勵刑事被告協助發現真實而設，尚不能僅憑被告為求減刑而供出毒品來源，遽指其證詞不可採。
是辯護人前揭辯詞，均顯不可採。
㈤辯護人又辯稱：證人吳淑婷於108年3月為警查獲前即有觀
察勒戒之紀錄，顯見其稱106年7月至107年7月間之毒品來源都是被告乙節即有疑義，且證人吳淑婷與被告間關於購買毒品之對話若均會刪除，則上開未遭刪除之臉書對話即與毒品交易無關云云（見本院卷第181頁）。然查，證人吳淑婷向被告購毒前已有施用毒品之前例，與其認識被告後，即開始向被告購買毒品等節，本無必然互斥之關係，辯護人之推論，尚嫌速斷；至證人吳淑婷為何未刪除上開臉書對話，其業於本院審理時證述「是忘記刪掉」等語明確（見本院卷第146頁），實無從徒以該對話未刪除，即無視本案卷內所存事證，進而推論被告與本案毒品交易無涉。是辯護人所辯，要無足採。
㈥又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或以自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，顯見本案告就事實欄所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，確有從差賺取差價以營利之意圖及事實，灼然甚明。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予
依法論科。至辯護人雖聲請向桃園療養院調取證人吳淑婷之病歷表云云（見本院卷第154頁），惟其待證事實未明，而本案被告犯行之認定，業據本院析述如上，事證已臻明確，上開證據顯無再行調查之必要，應予駁回，附此敘明。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，與本案相關之毒品危害防制條例第4條第2項規定業於109年1月15日經總統公布修正，於同年7月15日起施行，修正前毒品危害防制條例第
4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後之法定刑提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，經比較新舊法律，修正後規定顯未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。
㈡罪名：
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資金，甚至甘冒竊盜、搶奪等財產犯罪之風險，亦造成社會治安嚴重敗壞，所生危害非輕。被告為圖私利，無視政府嚴厲查緝毒品之禁令，戕害他人身體健康，並助長毒品氾濫，影響社會治安，應予非難，其於偵查及本院審理時卻始終否認犯行，犯後態度不佳；兼衡被告高職畢業之智識程度、經濟小康、現從事服務業等生活狀況（見偵卷第7頁被告警詢筆錄受詢問人欄），暨其等犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項分別定有明文。依前開說明，被告因本案販賣第二級毒品獲取4000元之犯罪所得，雖未扣案，然依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，由檢察官蔡宜均到庭執行公訴。
中華民國110年1月20日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官許雅婷法官蔡旻穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃瓊儀中華民國110年1月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。