臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第862號
上訴人
即被告 藍軍榮
指定辯護人本院公設辯護人 王永炫
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第723號，中華民國110年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第19377號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、藍軍榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國107年12月29日下午4時5分許，登入其在Facebook社群網站以○○所申設之帳號後，以通訊軟體FacebookMessenger與 吳淑婷 談妥交易第二級毒品甲基安非他命後，於同日下午5時15分許，前往吳淑婷位於桃園市○○區○○○街000號之住處旁，以新臺幣（下同）4,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予吳淑婷。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人、辯護人就下述供述證據方法之證據能力，未於言詞辯論終結前聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：手機截圖是證人吳淑婷委託伊買手機，且截圖是2500元，為何毒品寫4000元，證人吳淑婷的母親 古月娥 曾默許 若伊 跟吳淑婷在一起，吳淑婷母親居住地房子要過戶給伊等，吳淑婷吸食毒品是跟很多人拿的，其本身還有桃園療養院病史，伊就慢慢跟吳淑婷疏遠，吳淑婷因此結怨在心栽贓伊云云。其辯護人為其辯稱：證人吳淑婷與被告存有男女感情及檢舉犯罪的糾紛，除證人吳淑婷之指述外，並無其他積極證據，又證人吳淑婷所提供之對話亦無任何毒品交易暗語、交易時地之約定；被告既無施用毒品或販賣毒品之前科，如何去取得毒品來販賣。被告並無被查獲任何毒品、分裝袋或磅秤等用於販賣毒品之證物云云。惟查：
㈠被告曾於107年12月29日下午4時5分許，登入其在Facebook社群網站以○○所申設之帳號後，以通訊軟體FacebookMessenger與吳淑婷對話等情，業經被告供承不諱，核與證人吳淑婷於偵查及原審審理時證述相符（見108年度偵字第19377號偵查卷第68頁、原審卷第131頁），復有通訊軟體FacebookMessenger對話紀錄照片2張在卷可參（見前揭偵查卷第31至33頁），此部分事實，堪以認定。
㈡證人吳淑婷於偵查中證稱：在對話時，伊跟被告說要買1公克2,500元之甲基安非他命，在傳訊息晚1、2個小時，伊問被告人在哪裡，被告說在大溪老街吊橋，要出發到伊家，最後在伊家停車場交易，是買4,000元，過完年後變6,000元等語（見前揭偵查卷第68頁）；於原審審理時證稱：被告都會送到伊家，那天伊等被告好久，才會問「還是我出去拿比較快」，被告在對話後1個小時送達伊家前面的停車場，被告拿了伊4,000元，伊拿了被告1公克的甲基安非他命，被告就走人等語（見原審卷第131至133頁），證人吳淑婷對於毒品交易時間、地點、交易過程及毒品種類、數量與價格等事實，前後一致。倘非其確實有完成該等毒品交易之事實，豈能就相關細節一一證述。
㈢又觀諸證人吳淑婷與被告於通訊軟體FacebookMessenger之對話可知，證人吳淑婷於107年12月29日下午主動向被告詢問「今天有嗎」、「我要」後，被告答「有」，吳淑婷再表示「2500」之對話，其後證人吳淑婷有以臉書通訊軟體撥打2次電話予被告而未獲接聽後，又撥打電話予被告完成通話，此有前揭通訊軟體FacebookMessenger對話紀錄照片在卷可參，而被告亦坦承與證人吳淑婷確有上開對話之事實，故前揭對話內容確為真實。
㈣證人吳淑婷於原審審理時證稱：伊在106年7、8、9月到107年7、8、9月間從事卡拉OK工作，都跟被告買甲基安非他命，臉書對話中，伊問被告「有嗎」係指有甲基安非他命嗎，被告回答「有」，伊說「還是一樣2500嗎」，因為甲基安非他命價格會飄來飄去的，故再重複確認等語（見原審卷第137至139頁、第150頁），可知證人吳淑婷於本案事發前，已有多次與被告交易甲基安非他命之經驗，渠等間儼然已有交易安非他命之默契，顯見被告確有於107年12月29日下午4時5分許與證人吳淑婷聯繫後，於同日下午5時15分許，以4,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳淑婷。
㈤被告雖辯稱：上開對話是幫證人吳淑婷買手機，且對話中提到的是2,500元，也不是證人吳淑婷說的4,000元云云。惟：
⒈觀諸前揭被告與證人吳淑婷之對話內容，並無一詞提及手機或相關品項、品牌之名稱。又證人古月娥雖於原審審理時證稱：伊曾聽過證人吳淑婷叫被告幫忙買手機，被告跟證人吳淑婷說網路買比較便宜，說4,000元云云（見原審卷第153至154頁），然證人古月娥見聞被告與證人吳淑婷談論購買手機之時點為何，卷內尚乏資料可佐，難認與本案之截圖有關。
⒉而證人吳淑婷於原審審理時明確證稱：開庭的時候借手機來講2,500元，不要講到那個安，不要定他罪，就是如果說價錢的問題，就說是手機的事情等情（見原審卷第134頁），又卷內尚無資料顯示證人吳淑婷與被告間有何仇恨糾紛或債務關係，被告雖辯稱其與證人吳淑婷為男女朋友云云，惟此部分為證人吳淑婷否認（見原審卷第129頁），被告亦無從證實渠等交往之事實，無從證明證人吳淑婷有何設詞構陷被告之可能；且細繹前揭被告與證人吳淑婷之對話內容可知，證人吳淑婷向被告表示「今天有嗎」、「我要」，被告則向證人吳淑婷表示「有」，前揭通訊軟體FacebookMessenger對話紀錄照片在卷可參，倘被告確係於107年12月19日幫證人吳淑婷購買手機，並向證人吳淑婷報價2,500元，證人吳淑婷則於107年12月29日傳訊息予被告表示有錢購買、到貨沒等情，何以證人吳淑婷需傳訊息強調「今天有嗎」，顯見當日被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳淑婷。被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⒊又上開對話內容中，證人吳淑婷雖向被告提出「2500」即欲以2,500元之價格購買甲基安非他命，則證人吳淑婷證稱向被告以4,000元購買甲基安非他命似與上開對話內容不符。惟細繹上開對話內容，被告於對話中並未應允以2500元之價格出售甲基安非他命，且上開對話後，證人吳淑婷尚有以臉書通訊軟體與被告通話，則證人吳淑婷於原審審理時證稱：因為甲基安非他命的價格會飄來飄去的，伊再重複確認說是2500嗎，被告在對話後1小時送達我家前面的停車場，被告拿了伊4000元，伊拿了他1公克的安非他命等語（見原審卷第132頁），則證人吳淑婷證稱該次交易係4,000元，並無與對話內容不符，自難為被告有利之認定。
㈥至辯護人雖辯稱被告無施用毒品或販賣毒品之前科，且亦未遭查獲任何毒品、分裝袋或磅秤等用於販賣毒品之證物，惟被告雖無施用毒品或販賣毒品之前科，亦未查獲用於販賣毒品之證物，惟此無從反推被告並無本件販賣毒品之情事，自難為被告有利之認定，辯護人前揭所辯，自非可採。
㈦按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。查被告本身即有持有毒品之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表可稽，其對於毒品取得非易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，而被告販賣第二級毒品甲基安非他命，若非有利可圖，豈有數次聯絡、犯險進行交易之意願，被告主觀上有營利之意圖，自甚明確。被告就本案之毒品交易，主觀上具有意圖營利之販賣故意甚明。
㈧綜上，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，部分條文於同年7月15日施行，其中第4條第2項法定刑由『無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金』，修正為『無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金』，比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定。
三、論罪科刑
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
四、駁回上訴之理由
㈠原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，並審酌被告販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資金，甚至甘冒竊盜、搶奪等財產犯罪之風險，亦造成社會治安嚴重敗壞，所生危害非輕。被告為圖私利，無視政府嚴厲查緝毒品之禁令，戕害他人身體健康，並助長毒品氾濫，影響社會治安，應予非難，其於偵查及原審審理時卻始終否認犯行，犯後態度不佳；兼衡被告高職畢業之智識程度、經濟小康、現從事服務業等生活狀況，暨其等犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。另說明：未扣案之犯罪所得新臺幣4,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。核其認事用法均無違誤，量刑及沒收亦稱允當。
㈡被告否認犯罪，提起上訴，惟其所持辯並非可採，已如前述，是其上訴並無理由，應予駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 6 月 16 日
刑事第二十一庭審判長法 官許宗和
法 官黃惠敏
法 官章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴又瑄
中 華 民 國 110 年 6 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。