臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1929號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1929號刑事判決

裁判日期：民國102年01月22日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1929號上訴人即被告 陳加政
楊燿禎 上二人共同指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2186號中華民國101年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第12096、15041號）及移送併辦（101年度偵字第4944號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實一㈠楊燿禎、陳加政均明知可發射子彈具有殺傷力之手槍、具殺
傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經許可，不得無故持有或寄藏，楊燿禎竟基於非法寄藏具殺傷力之手槍及子彈之犯意，於民國（下同）100年4月初某日，在臺中市○○區○○街○○號3樓住處內，受其堂哥 楊永 為（已死亡）之委託代為保管如附表一所示具殺傷力之槍枝2枝、子彈5顆及如附表二所示不具殺傷力之子彈3顆。然楊燿禎因擔心為警查獲大批槍彈，除將附表一編號二、四、五所示具殺傷力之槍枝1枝、子彈4顆及如附表二編號三所示不具殺傷力之子彈1顆藏放在其上址住處外，另將如附表一編號一、三所示具殺傷力之槍枝1枝、子彈1顆及如附表二編號一、二所示不具殺傷力之子彈2顆攜往陳加政位於臺中市○○區○○里○○街○○號之住處欲交由陳加政代為寄藏，而陳加政竟基於為楊燿禎非法寄藏具殺傷力之手槍及子彈之犯意，收受上開槍彈，並將之藏放在其上址住處內。嗣楊燿禎於100年5月中旬某日，再將如附表一編號二、四、五所示具殺傷力之槍枝1枝、子彈4顆及如附表二編號三所示不具殺傷力之子彈1顆移至其向不知情友人 陳俞 伸借用之車牌號碼0000-00號自用小客車內藏放（藏放於 陳俞伸 部分，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第14720號提起公訴，經原審法院以此部分與 楊永為 交付楊燿禎寄藏並再交由陳加政寄藏槍彈部分，業經原審以100年度訴字第2186號審理中且繫屬在先，二者具有單純一罪關係，而以100年度訴字第2236號判決不受理確定，檢察官再以將此部分以101年度偵字第4944號移送原審法院併案審理）。
㈡迄於100年5月25日中午12時許，經警持臺灣臺中地方法院核
發之搜索票前往陳加政上址住處執行搜索，當場扣得如附表一編號一、三所示具殺傷力之槍枝1枝、子彈1顆及如附表二編號一、二所示不具殺傷力之子彈2顆，陳加政遭警查獲後，即自白並供出楊燿禎託其保管上開槍彈之情，復經警於100年6月22日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往臺中市○○區○○路○段○○○號501室執行搜索而查獲楊燿禎，並經楊燿禎主動供出另將如附表一編號二、四、五所示具殺傷力之槍枝1枝、子彈4顆及如附表二編號三所示不具殺傷力之子彈1顆藏放其友人陳俞伸上開自用小客車內，而經警在上開車輛內扣得上開槍彈，始查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局、臺中市政府警察局第三分局、第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人即被告陳加政於檢察官偵查中，以證人之身份陳述（見100年度偵字第12096號卷第101至107頁），經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上說明，其於偵查中之證言就被告楊燿禎自具有證據能力。
二、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附內政部警政署刑事警察局100年6月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書、100年7月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見100年度偵字第12096號卷第47至50頁，100年度偵字第14720號卷第23至29頁），分係行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局、臺中市政府警察局第二分局將扣案之槍、彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定，然臺灣高等法院檢察署檢察長既已概括選任內政部警政署刑事警察局為槍彈之鑑定機關，依上揭說明，該局鑑定結果而出具之鑑定書，仍係受檢察官囑託鑑定，故鑑定人依刑事訴訟法第206條規定出具之上揭鑑定書，自有證據能力。
三、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件證人即被告 楊耀禎 、陳加政於警詢之陳述，對同案被告而言，其性質雖屬傳聞證據；惟查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，且經被告陳加政指定辯護人及檢察官於原審及本院對上開證據之證據能力均表示無意見，另被告楊燿禎及其原審之選任辯護人於原審對證據能力部分亦表無意見，同意作為本案證據使用，並經原審及本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，被告陳加政、指定辯護人及檢察官於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力並未聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。
四、有關扣案附表一、二所示之槍、彈，非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品係警方持搜索票及經受執行人陳俞伸同意進行搜索查扣等情，有臺灣臺中地方法院搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見臺中市政府警察局第三分局中市警三分偵字第0000000000號卷第31頁至第39頁）、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見臺中市政府警察局第二分局中市警二分偵字第0000000000號卷第79至85頁）存卷可按，足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
五、再按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。本件卷附被告陳加政查獲照片（見臺中市政府警察局第三分局中市警三分偵字第0000000000號卷第43頁）、被告楊燿禎查獲照片（見臺中市政府警察局第二分局中市警二分偵字第0000000000號卷第91頁、第95頁），係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。上開照片既係透過攝錄後經列印所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）楊燿禎雖於本院審理中經合法傳喚未到庭，惟其於偵查中及原審審理中就上開寄藏槍、彈之事實坦承不諱（見100年度偵字第12096號卷第61頁警詢筆錄、第103頁偵訊筆錄；原審卷第27頁、第115頁）；另上訴人即被告（下稱被告）陳加政於偵查中及原審、本院審理中亦坦承不諱（見100年度偵字第12096號卷第21頁、第101頁偵訊筆錄、第75至79頁；原審卷第86頁、第115頁，本院卷第53頁、第71頁正、反面），且經證人即同案被告陳加政於檢察官訊問時結證屬實（見100年度偵字第12096號卷第101頁偵訊筆錄），就被告楊燿禎藏放槍彈於證人陳俞伸所有之車牌號碼0000-00號自用小客車一節，證人陳俞伸並不知情，且其曾將該車借予被告楊燿禎使用等情，業據證人陳俞伸於警詢時證述明確（見臺中市政府警察局第二分局中市警二分偵字第0000000000號卷第37、38頁），復有臺灣臺中地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片等在卷可稽，及扣案如附表一、二所示之槍、彈為憑。且上開扣案如附表一、二所示之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果就附表一所示槍、彈均具殺傷力，另附表二所示子彈不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局100年6月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書、100年7月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書及101年4月18日刑鑑字第0000000000號 函可佐 （見100年度偵字第12096號卷第47至50頁，100年度偵字第14720號卷第23至29頁，原審卷第78頁），堪認附表一各編號所示之改造手槍、子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管具有殺傷力之槍枝、彈藥無訛。是被告2人上開任意性之自白，核與事實相符，而可採信。綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必
先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果；槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例要旨參照）。次按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度台非字第264號判決可資參照）。是核被告2人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。
㈡又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，
若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年台上字第5303號判決參照）。被告2人各以一寄藏之行為，同時寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈，而同時觸犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可寄藏子彈罪2罪名，均應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以較重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又藏放於證人陳俞伸車輛部分，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第14720號提起公訴，經原審法院以此部分與案外人楊永為交付被告楊燿禎寄藏並再交由被告陳加政寄藏槍彈部分，業經原審以100年度訴字第2186號審理中且繫屬在先，二者具有單純一罪關係，而以100年度訴字第2236號判決不受理確定，檢察官再以將此部分以101年度偵字第4944號移送原審法院併案審理，本院自得併予審究。
㈢再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條
例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡，此有最高法院95年度台上字第5130號判決意旨足資參照。經查：被告陳加政於100年5月25日為警查獲後即自白寄藏如附表一編號一、三所示具殺傷力之槍枝1枝、子彈1顆，並供出上開槍彈係受被告楊燿禎所託而寄藏，復經警查獲被告楊燿禎，且被告楊燿禎於警詢時亦坦承將上開槍彈交予被告陳加政保管等情，是被告陳加政於偵查中供出上開槍彈之來源，並因而查獲，該槍彈既尚在被告陳加政持有中即被查獲而只有來源而無去向，惟揆諸前揭最高法院判決意旨，被告陳加政所為已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段得減刑之要件，爰依法減輕其刑。
㈣被告楊燿禎雖以其為警搜索而查獲後，即主動自首供述另受
楊永為委託寄藏如附表一編號二、四、五所示具殺傷力之槍枝1枝、子彈4顆等情，而主張被告楊燿禎有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減輕或免除其刑規定之適用云云。惟按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。是具有裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑，最高法院96年度台上字第2137號判決意旨可資參照。查被告楊燿禎雖經警於100年6月22日持搜索票至臺中市○○區○○路○段000號501室搜索查獲毒品案件，即主動供承其前受案外人楊永為之託代保管彈，並帶同員警至其向證人陳俞伸借用之車牌號碼0000-00號自用小客車扣得槍彈等情，即如附表一編號一、三所示具殺傷力之槍枝1枝、子彈1顆部分，業經被告陳加政供出上情而為警所查悉，惟被告陳加政早於100年5月25日經警搜索查獲毒品、槍、彈等物時即供承槍彈係楊燿禎所放置並指認其照片等情（見臺中市政府警察局第三分局中市警三分偵字第0000000000號卷第11頁），依上開判決意旨，被告陳加政早已供出被告楊燿禎所寄藏部分槍彈之事實，尚難認被告楊燿禎主動供出附表一編號二、四、五所示具殺傷力之槍枝1枝、子彈4顆部分，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首之規定。
㈤另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。被告楊燿禎、陳加政雖請求以刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，然查，被告楊燿禎、陳加政明知槍枝氾濫，已嚴重危害社會治安，且造成民眾對於生活安全的疑慮，而政府為解決槍枝氾濫，對社會治安造成的隱憂及實害，亦已投入大量警力查緝黑槍，竟仍無視警方的強力掃蕩，及民眾對改善社會治安的期待，執意未經許可，寄藏手槍、子彈，雖未實際持以另犯他罪，惟已成為社會治安之不定時炸彈，增加民眾對社會治安惡化的反感，是認其犯行在客觀上實無足以引起一般同情之情狀，難認其有顯可憫恕之情形，且被告陳加政部分業經依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑，其所應處法定刑度更無過重其情事，自均無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
三、原審經審理結果，認被告2人未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、未經許可持有子彈之犯行，犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項前段（被告陳加政部分），刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段之規定，審酌被告2人明知未經許可寄藏槍枝、子彈，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為法律所厲禁，仍恣意寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，藐視公共規範，欠缺守法觀念，應予非難，並兼衡其等寄藏前開槍彈之期間非長，並未實際造成他人生命、身體、財物之損害，且被告陳加政為警查獲後自白犯罪並主動供出槍彈之來源、去向，態度良好等一切情狀，分別量處被告楊燿禎有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，被告陳加政有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣3萬元，暨諭知均以新臺幣1千元折算1日為罰金易服勞役之折算標準，復說明扣案之如附表一編號一、二所示具殺傷力之改造手槍2枝，均係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否，分別於被告2人所犯各罪項下宣告沒收。至於扣案之如附表一編號三至五所示之子彈5顆，均業經鑑定試射完罄，射擊後其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，已不具子彈之功能，均已無殺傷力，而失違禁物之本質，另附表二所示之子彈均不具殺傷力，亦非屬違禁物，故就該部分均毋庸宣告沒收，另就被告楊燿禎亦同時受案外人楊永為之委託代為保管如附表二編號一所示之子彈1顆，復將之交由被告陳加政代為保管，而被告陳加政亦收受上開子彈，並將之藏放在其上址住處內，因認被告楊燿禎、陳加政此部分亦均涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪嫌不另為無罪之諭知（詳後述），經核原判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
四㈠公訴意旨另以：被告楊燿禎、陳加政除上開經本院論罪科刑
犯行外，另被告楊燿禎亦同時受案外人楊永為之委託代為保管如附表二編號一所示之子彈1顆，復將之交由被告陳加政代為保管，而被告陳加政亦收受上開子彈，並將之藏放在其上址住處內，因認被告楊燿禎、陳加政此部分亦均涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪嫌云云。
㈡經查：如附表二編號一所示之子彈，經原審法院送請內政部
警政署刑事警察局試射鑑定結果，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，有該局101年4月18日刑鑑字第0000000000號函在卷足憑（原審卷第78頁），是公訴人所指此部分之罪嫌顯然不能證明，惟因此部分與被告2人上開經論罪科刑之寄藏如附表一編號三所示具殺傷力之子彈論罪部分具有實質上一罪之關係，自均不另為無罪之諭知。
五、被告楊燿禎上訴意旨略以：原審判決未依刑法第62條自首減刑，顯有違誤；且被告智識程度不高，偵審中坦承犯行，態度良好，原審未考量上開犯罪一切情狀，復未審酌被告楊燿禎犯罪有無可憫恕之處而不依刑法第59條酌減其刑，有判決不適用法則之違誤云云。另被告陳加政上訴意旨略以：被告陳加政為警查獲時即自白供出扣案槍彈來源，並請斟酌刑法第59條之適用云云。惟查：
㈠被告楊燿禎雖以其為警搜索查獲後，即主動自首供述另受案
外人楊永為委託寄藏如附表一編號二、四、五所示具殺傷力之槍枝1枝、子彈4顆等情，惟按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。是具有裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑，最高法院96年度台上字第2137號判決意旨可資參照。查被告楊燿禎雖經警於100年6月22日持搜索票至臺中市○○區○○路○段000號501室搜索查獲毒品案件，即主動供承其前受案外人楊永為之託代保管彈，並帶同員警至其向證人陳俞伸借用之車牌號碼0000-00號自用小客車扣得槍彈等情，即如附表一編號一、三所示具殺傷力之槍枝1枝、子彈1顆部分，業經被告陳加政供出上情而為警所查悉，惟被告陳加政早於100年5月25日經警搜索查獲毒品、槍、彈等物時即供承槍彈係楊燿禎所放置並指認其照片等情（見臺中市政府警察局第三分局中市警三分偵字第0000000000號卷第11頁），依上開判決意旨，被告陳加政早已供出被告楊燿禎所寄藏部分槍彈之事實，尚難認被告楊燿禎主動供出附表一編號二、四、五所示具殺傷力之槍枝1枝、子彈4顆部分符合自首之規定。
㈡又原審已認定被告陳加政於偵查及審判中自白，並供述全部
槍砲、彈藥來源因而查獲而依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定減其刑，被告陳加政上訴仍以上開規定請求減刑，尚有誤會。
㈢再按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑；又同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條臚列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用同法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。查被告2人寄藏上開改造手槍、子彈之期間固未經發現另持以犯罪，惟被告等人明知非法持有槍彈係屬違法，又寄藏具殺傷力
之改造手槍、子彈具危險性，稍有不慎容易危害自己及他人之生命及身體，對社會治安具有潛在危險，且被告陳加政部分業經依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑，其所應處法定刑度更無過重其情事，顯難認有何客觀上足以引起一般同情，或宣告法定最低度刑猶嫌過重，而達於確可憫恕情形，被告2人提起上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，尚難予採取。
㈣再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。被告2人未經許可寄藏改造手槍、子彈之犯行，原審判決於判決理由中已敘明審酌被告2人明知未經許可寄藏槍枝、子彈，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為法律所厲禁，仍恣意寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，藐視公共規範，欠缺守法觀念，應予非難，並兼衡其等寄藏前開槍彈之期間非長，並未實際造成他人生命、身體、財物之損害，且被告陳加政為警查獲後自白犯罪並主動供出槍彈之來源、去向，態度良好等一切情狀，分別量處被告楊燿禎有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，被告陳加政有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣3萬元，暨諭知均以新臺幣1千元折算1日為罰金易服勞役之折算標準，本院認原審法院就本件被告2人之量刑，已審酌被告犯罪之情況、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，符合刑罰之目的，並無明顯失出、失入之處；參酌被告2人所犯未經許可寄藏持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，係法定刑3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金之罪，則原審判決之量刑，尚無過重情形，本院認為亦無不當之處，被告上訴意旨認原審量刑過重，自難予採取。
綜上，被告2人上訴意旨所陳均無可採取，其上訴為無理由，應予駁回。
六、被告楊燿禎經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國102年1月22日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國102年1月22日附表一
┌──┬──────┬─────┬──────────────────┐│編號│查獲槍彈名稱│數量│鑑驗結果│├──┼──────┼─────┼──────────────────┤│一│改造手槍（槍│1枝│認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半│││枝管制編號11│（含彈匣1│自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管│││00000000）│個）│而成，經檢視，保險鈕斷裂，惟不影響槍│││││枝之擊發功能，可供擊發適用子彈使用，│││││認具殺傷力。（內政部警政署刑事警察局│││││100年6月28日刑鑑字第0000000000號鑑定│││││書）│├──┼──────┼─────┼──────────────────┤│二│改造手槍（槍│1枝│認係改造手槍，由仿WALTHER廠P22型半自│││枝管制編號11│（含彈匣1│動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而│││00000000）│個）│成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使│││││用，認具殺傷力。（內政部警政署刑事警│││││察局100年7月7日刑鑑字第0000000000號│││││鑑定書）│├──┼──────┼─────┼──────────────────┤│三│子彈│1顆│認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.│││││0±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發│││││，認具殺傷力。（內政部警政署刑事警察│││││局100年6月28日刑鑑字第0000000000號鑑│││││定書）│├──┼──────┼─────┼──────────────────┤│四│子彈│3顆│認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均│││││可擊發，認均具殺傷力。（內政部警政署│││││刑事警察局100年7月7日刑鑑字第0000000│││││661號鑑定書及101年4月18日刑鑑字第101│││││0000000號函）│├──┼──────┼─────┼──────────────────┤│五│子彈│1顆│認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.│││││0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認│││││具殺傷力。（內政部警政署刑事警察局10│││││0年7月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書│││││）│└──┴──────┴─────┴──────────────────┘附表二
┌──┬──────┬─────┬──────────────────┐│編號│查獲槍彈名稱│數量│鑑驗結果│├──┼──────┼─────┼──────────────────┤│一│子彈│1顆│經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認│││││不具殺傷力。（內政部警政署刑事警察局│││││101年4月18日刑鑑字第0000000000號函）│├──┼──────┼─────┼──────────────────┤│二│子彈│1顆│認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.│││││9mm金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，│││││惟發射動能不足，認不具殺傷力。（內政│││││部警政署刑事警察局100年6月28日刑鑑字│││││第0000000000號鑑定書）│├──┼──────┼─────┼──────────────────┤│三│子彈│1顆│認係口徑9mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡│││││，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。（│││││內政部警政署刑事警察局100年7月7日刑│││││鑑字第00000000號鑑定書）│└──┴──────┴─────┴──────────────────┘