裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第264號民事判決
裁判日期：民國90年10月09日
裁判案由：返還定金
臺灣高等法院民事判決九十年度重上字第二六四號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國九十年四月四日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一九九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百五十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應將如附表所示之支票三紙返還上訴人。
㈣前開第二項部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠兩造於民國（下同）八十七年六月十九日就坐落台北市○○區○○段貳小段叁陸
肆地號即門牌號碼臺北市○○路○段○○巷○弄○號地下一樓之建築物及其土地（下稱系爭不動產），簽訂之訂金收據僅為預約性質，已為原審所肯認，兩造對不動產買賣合約之內容，仍待雙方會商後決定之，針對被上訴人提出之不動產買賣合約內容，上訴人已提出修改之請求，然被上訴人在相當期間內完全不予回應，則該具有預約性質之訂金收據即屬不可歸責於雙方當事人之事由致不能履行，上訴人請求返還訂金及支票即屬有據。
㈡依契約自由原則，當事人亦可將通常非構成契約內容之法律事實，特別以意思表
示將其附加於契約內容，而使之成為契約必要之點，付款方法、稅負、點交及違約等事項，雖非構成買賣契約內容之必要要件，然當事人特別加以約定者，亦可成為必要之點。上訴人購買系爭不動產之目的在裝修成為停車場以供出租或出售，此為被上訴人所明知，則系爭不動產足以規劃若干停車空間，尤其與他人共有部分，實際可使用面積及位置如何，攸關上訴人對停車位之規劃及預期之收益，故上訴人向銀行貸款以支付不動產價款，借屋裝修以向銀行辦理貸款、請被上訴人提供竣工平面圖及分管契約以確定停車位之位置及規劃等，咸為實現上訴人購買系爭不動產之目的，而成為上訴人訂立不動產買賣契約之必要之點，欠缺任一項都將使上訴人無法就系爭不動產契約達成契約合致性。
㈢兩造於八十九年七月六日約定在 李銘堯 代書事務所簽訂買賣契約時，被上訴人並
未依上訴人之請求提出竣工平面圖，針對被上訴人當日所提出之契約書內容，上訴人除於當場表示意見外，並於八十九年七月十五日以存証信函表示修改之意見，詎被上訴人非但當場表示拒絕外，並於翌日即八十九年七月七日以存証信函通知上訴人沒收訂金，對上訴人所提出修改買賣合約內容之建議，完全不予理會。契約當事人間就本約內容既無法達成合致，而上訴人業以存證信函作為通知被上訴人解約，以及催告其回復原狀返還價金之方式，被上訴人自應將預約所收受之訂金返還予上訴人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠系爭訂金收據記載買賣標的物及價金，且訂明增值稅由賣方負擔，契稅及其他費
用由買方負擔，買方逾時不買，買賣作廢，訂金沒收，賣方不賣，訂金加倍返還，因系爭房屋租與敘香園餐廳，雙方持別約定如敘香園餐廳屆期不搬，賣方應即依法訴訟，收回房屋，雙方同意等待收回房屋時，訂立書面買賣合約，訂金收據迄未合法解除，雙方應受其拘束。
㈡被上訴人第一次通知上訴人於八十八年八月二十三日簽約，上訴人不到場，第二
次通知上訴人於八十九年七月六日簽約，上訴人到場，但未依約帶訂金、簽約金。
㈢上訴人之訴訟代理人於原審表示：「我們已無購買之意願」，可見上訴人無力支
付訂金、簽約金及六千一百四十四萬元餘款而不簽約，時值房地產不景氣，被上訴人極力求售，絕無不簽約之理。
㈣被上訴人得上訴人同意，給予敘香園餐廳遷移期間五個月，則上訴人於敘香園餐
廳遷讓之後，有簽訂書面契約之義務。上訴人於被上訴人通知後拒不簽約，致被上訴人受短收房租之損失，上訴人應負債務不履行（逾期不買）損害賠償之責任。被上訴人自敘香園餐廳延期屆滿（八十八年三月一日）之日起至今為止，共計短收房租六百八十八萬元，應由上訴人賠償。被上訴人以本訴狀副本送達，聲明以該款其中三百五十萬元，抵銷上訴人所請求返還之訂金三百五十萬元（即上訴聲明第二項）。即使認書面買賣契約未簽訂，應返還該訂金，茲經聲明以損害賠償金與訂金抵銷，上訴人亦不得請求。
㈤訂金收據明示建號一七六一號為持分買賣，一三九八號為持分全部買賣，基地為
持分面積之買賣，並無分管之約定，自無分割契約可提出。至於向銀行貸款，係上訴人買後之問題，況約定簽約當日，上訴人除竣工圖爭執外，並無該等請求及其他爭執。
㈥上訴人以買賣契約因可歸責被上訴人之事由而無法簽訂云云，完全不實。
理由
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人於八十七年六月十九日就系爭不動產訂立買賣契約之預約，並給付定金支票六紙共計七百六十八萬元，其中支票三紙計三百五十萬元已兌現，因系爭房屋斯時已由被上訴人出租予敘香園餐廳使用，租期至八十七年九月三十日屆滿，故兩造約定餘款俟收回房屋簽約時始可提示，詎租約到期前，被上訴人竟與敘香園餐廳簽定協議書，約定將租期延長五個月至八十八年二月二十八日，惟屆期後敘香園餐廳仍拒不交還該房屋，被上訴人乃提出公證書，聲請強制執行，並經執行法院於八十八年八月十二日到場強制執行，並將該地下建物點交被上訴人。嗣被上訴人於八十九年六月二十七日以存證信函通知伊於同年七月六日上午九十三十分至李銘堯代書事務所辦理簽訂買賣契約，然被上訴人於簽約前未能提出完整文件供伊審閱，又要求於當日當場簽下買賣合約，即不合理。伊於取得被上訴人提出之買賣契約書，並經審閱後，依一般不動產買賣之慣例，提出以貸款方式支付尾款，並要求被上訴人於簽約之後將系爭房屋借予伊裝修以便向銀行貸款，惟被上訴人斷然拒絕伊對於買賣合約之意見，從而兩造就此買賣之必要之點，其意思表示始終無法合致，致買賣契約無法成立，且無可歸責於伊，而伊已解除兩造間買賣預約，爰依契約之法律關係請求被上訴人返還其受領之三百五十萬元，及尚未兌現如附表所示之支票三紙。被上訴人則以：兩造就買賣房屋、價金意思表示一致，且已支付定金，買賣契約業已成立，上訴人指係預約，與事證不符。又伊通知上訴人於八十九年七月六日上午九時三十分，依定金收據訂立之條款，攜帶未兌現現金支票一百三十五萬元、一百三十五萬元、一百四十八萬元三張支票款及簽約金七百六十八萬元，合計一千一百八十六萬元之臺灣銀行支票，前往李銘堯代書事務所簽約，詎上訴人並未攜帶定金支票及簽約金，到場時即將錄音機放置會議桌，足見上訴人無力且無意購買。兩造買賣契約迄未解除，上訴人依約有購買之義務，其不為購買，要求返還其依約支付之定金，依法無據等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：伊於八十七年六月十九日，就系爭不動產與被上訴人訂立訂金收據，約定買賣總價款七千六百八十萬元，定金七百六十八萬元，應於八十七年十月一日前簽訂買賣契約，伊並交付被上訴人如原判決附表二所示之支票六紙共計七百六十八萬元以為定金，其中編號一至三號之支票已兌現，編號四至六之支票則未兌現等情，業據提出支票影本六紙為證（見原審卷第十、十一、二四頁），且有被上訴人所提出之訂金收據附卷可稽（見原審卷第五一頁），復為被上訴人所不爭執，上訴人之主張堪信為真實。
三、上訴人又主張：系爭訂金收據買賣預約，因兩造間就本約必要之點無法合意，且無可歸責於伊，而伊已解除兩造間買賣預約，被上訴人應返還簽訂預約時受領之定金及支票。被上訴人則抗辯：系爭訂金收據為買賣契約，伊通知上訴人於八十九年七月六日簽約，但上訴人未依約帶訂金、簽約金到場，足見上訴人無力且無意購買，兩造間買賣契約迄未解除，上訴人依約有購買之義務，其不為購買，而要求返還依約支付之定金，依法無據等語。經查：
㈠按「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履
行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」（最高法院六十一年度台上字第九六四號判例參照）。又當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。而買賣契約之成立，固應以標的物及價金之意思表示一致為其「必要之點」，惟買賣「預約」，亦非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立「本約」之張本，但不能因此即認買賣「本約」業已成立，苟當事人間，除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為「必要之點」者，衡諸契約自由原則，應非法所不許。查兩造於八十七年六月十九日所簽定之訂金收據，係約定兩造應於八十七年十月一日簽訂買賣契約，且兩造於簽訂訂金收據時，系爭不動產尚由被上訴人出租予第三人開設敘香園餐廳，被上訴人為顧及買賣標的占有之狀態，衡情自須待被上訴人自承租人占有狀態取回直接占有，而得確保可於買賣契約簽訂後，順利將系爭不動產所有權移交被上訴人，故於訂金收據上載明：「以上買賣房屋，賣方（即被上訴人）現租與敘香園餐廳，期滿如租戶拒不還屋，賣方（即被上訴人）應即依法訴訟收回房屋，買賣雙方同意等待收回房屋時，訂立正式買賣合約。」（見原審卷第五一頁），是上訴人主張兩造所簽訂之「訂金收據」係屬預約應可認定。被上訴人抗辯：系爭「訂金收據」就標的物與價金已合意，應屬買賣本約，委無可採。
㈡次按「買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當
事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」，民法第三百四十五條定有明文。就買賣契約之要件，係以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，是除非當事人有特別約定其他必要之要素，否則以兩造八十七年六月十九日所訂定之預約已就系爭不動產及七千六百八十萬元之價金之合意，參照前開最高法院六十一年度台上字第九六四號判例意旨，被上訴人得以該預約請求上訴人履行訂立本約之權利。
㈢上訴人另主張：伊購買系爭不動產之目的在裝修成為停車場以供出租或出售，伊
向銀行貸款以支付不動產價款，故借屋裝修以向銀行辦理貸款、請被上訴人提供竣工平面圖及分管契約以確定停車位之位置及規劃等，為實現伊購買系爭不動產之目的，而成為伊訂立不動產買賣契約之必要之點，欠缺任一項都將使伊無法就系爭不動產契約達成契約合致性。惟觀諸系爭訂金收據，除對總價款、買賣標的物、增值稅、契約及其他費用之負擔有明確約定外，其餘闕如，兩造既未於預約中合意將其他交易上之重要事項列為「必要之點」，是無論上訴人嗣後要求被上訴人須提出「竣工平面圖」及「分管契約」目的為何，均為上訴人購買系爭不動產之動機，則解釋上，均屬附隨義務，非自始確定發生，係隨債之關係發展，於被上訴人請求上訴人履行預約義務時上訴人要求被上訴人之作為，惟此種附隨義務之不履行係不得據為解除契約。況證人即承辦代書李銘堯於原審證稱：「兩造當天沒有訂立契約，當天是要談訂約的事，因為雙方條件未談妥，所以未訂約，當天是要到事務所談簽約的事，那天提供的證件有使用執照、竣工圖影本、地籍圖等，因為竣工圖太大張不可能影印，所以是印成數張剪貼而成的，竣工圖沒有正本核對，一般竣工圖聲請時間要看建物的久遠，若是建物時間很久他們要到倉庫去找，時間會比較久，若建物時間比較新，則聲請時間會比較快下來，當時原告（即上訴人）認為竣工圖與現場不一樣，印象中只有這一點意思無法一致。」（見原審卷第一二四、一二五頁），足見兩造約定之簽約日，被上訴人曾提出竣工圖影本，此亦為上訴人所不爭執，且詳觀卷附之竣工圖（見原審卷第一七一頁），該竣工圖之圖示過大而無法由普通之Ａ３影印紙涵蓋，為完整呈現竣工圖原貌，當係由四紙Ａ３大小之紙張分別影印再加以銜接，而其上尚有「本資料係自檔案室調卷影印」、「台北市政府工務局發照章」之戳記，自足認被上訴人所提出之竣工圖非虛，然上訴人並未細查被上訴人所提出之影本是否偽造，即遽以「拼湊」之詞形容被上訴人提出之竣工圖影本，更未提出該竣工圖與系爭不動產有何不符之處，即否認被上訴人提出竣工圖之真實性，當有違誠信原則。至「分管契約書」係不動產共有人對於不動產管理之約定，有書面、亦可能僅有默示，而分管契約書，亦僅係系爭不動產之使用情形，有無分管契約並不影響上訴人移轉登記之權利，況系爭訂金收據上已載明：「房屋以現況交屋並以權狀登記及現狀為準」，又系爭不動產謄本所登記「建號○○○區○○段○○段○○○○號，持分一○○○○分之三八九六」，該一七六一建號「甲○○持分一○○○○分之一四六一， 柯傳生 持分一○○○○分之一四六一， 林明霞 持分一○○○○分之九七四」；又「建號○○○區○○段○○段○○○○號，持分全部」，該一三九八建號「甲○○持分一○○○分之三七五，柯傳生持分一○○○分之三七五，林明霞持分一○○○分之二五○」，出賣基地○○○區○○段○○段三六四地持分八○．四四平方公尺」，該三六四號地「甲○○持分00000000000分之000000000，柯傳生持分同上，林明霞持分00000000000分之00000000」，系爭不動產均無任何查封紀錄，有系爭不動產之登記謄本在卷可證（見原審卷第一六三至一七○頁），則被上訴人所出售之不動產，如有第三人主張權利或糾紛，應由上訴人負舉證變態事實之責任，惟於訴訟中，上訴人亦未提出任何證據以實其說，上訴人以無分管契約主張兩造就買賣本約意思不合致，亦有失公允。再者，上訴人以其要求借屋裝修即向銀行貸款，被上訴人未予同意而認意思不一致一節，依上訴人所主張貸款八成事先裝修部分，其未提出任何擔保條件，逕行要求被上訴人先為移轉登記，實有違不動產交易之慣例，至上訴人所舉與他人買賣不動產係依此為交易云云，惟一般買賣契約成立後，未給付半數以上價金，率爾要求出賣人同意移轉登記並持向銀行抵押貸款，應非常態，顯僅係上訴人與他人之特定交易，非屬一般社會之交易習慣，則被上訴人未予同意亦係常情，況房屋貸款成數若干，事涉買受人之財務狀況、銀行鑑價及核貸成數、市場景氣等情狀，上訴人如認銀行貸款百分之八十對於給付買賣價金係屬必要要素，何以於訂立預約時未併予提出，上訴人以被上訴人未同意先為移轉登記、借屋裝修向銀行貸款，主張兩造就買賣本約意思不合致，亦有失事理之平。兩造之買賣預約係約定現屋買賣、現狀為準，且系爭不動產原存在租賃關係，執行法院已於八十八年八月十二日將系爭房屋點交被上訴人，為兩造所不爭執，復有執行筆錄在卷可憑（見原審卷第一一八、一一九頁、本院卷第六七頁），而被上訴人於原審亦一再陳稱：「仍願意賣，可重新再訂約」（見原審卷第一二六、一七八頁），足見被上訴人一方並無不能履行之情，則上訴人於藉詞被上訴人與敘香園餐廳於租約到期簽定協議書，將租期延長五個月至八十八年二月二十八日，已構成債務不履行為由解除契約，並訴請被上訴人返還定金遭敗訴後，再於被上訴人要求履約時，始提出繫於其個人主觀因素且顯不相當之條件，並藉故要求解約，自難認被上訴人係屬可歸責之一方，應認兩造就買賣本約意思無法合致，係可歸責於上訴人之事由所致。
㈣末按民法第二百五十四條所定解除權之行使，須以契約當事人之一方遲延給付為
前提，倘因存有不可歸責於一方（債務人）當事人之事由，致未為給付，而不必負遲延責任者（民法第二百三十條）即難認已具備法定解除權行使之要件，基此所為定期催告後之解除契約，自不生效力（最高法院八十年度台上字第二七八六號判決意旨參照）。本件兩造就買賣本約意思無法合致，並無可歸責於被上訴人之事由，而係可歸責於上訴人之事由所致，已詳如前述，則被上訴人請求上訴人履行買賣預約之義務時，上訴人自應受該預約之拘束，上訴人主張兩造間就買賣本約必要之點無法合意，且無可歸責於伊，而解除買賣預約，當非有據。
㈤縱認被上訴人有可歸責之事由，上訴人本得定期催告，並於被上訴人未為給付時
，始得主張解除本件買賣預約後，再請求返還基於預約而交付之定金。惟依上訴人主張解除契約之台北郵局第三十九支局第一六九一號存證信函內容，僅敘及「買賣契約既因雙方無法達成合意而不成立，渠等應將所收受之定金及定金支票三紙返還予本人」，有該份存證信函在卷可證（見原審卷第四二至四六頁），是其意思表示既僅止於買賣契約之本約不成立，然對於預約並無解除之意思表示，買賣預約縱有可歸責於出賣人之事由致給付不能者，其關係尚不當然歸於消滅，如買受人未依民法第二百五十六條規定解除契約，預約自仍屬存在，而被上訴人收受上訴人之定金及定金支票之權源既仍存在，上訴人請求返還，自屬無據。
四、綜上所述，上訴人主張：兩造間就買賣本約必要之點無法合意，且無可歸責於伊之事由，伊已解除兩造間買賣預約，為不可採。被上訴人抗辯：買賣預約迄未解除，上訴人依約有購買之義務，其要求返還其依約支付之定金，依法無據，為可採。從而，上訴人依契約之法律關係，請求被上訴人返還已交付之定金三百五十萬元及法定遲延利息，暨附表所示之支票三紙，為無理由。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國九十年十月九日
民事第十庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官黃騰耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十月十一日
書記官楊麗雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。