裁判字號：臺灣臺北地方法院89年重訴字第1993號民事判決
裁判日期：民國90年04月04日
裁判案由：返還定金
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度重訴字第一九九三號
原告乙○○訴訟代理人 歐宇倫 律師
張修誠 律師被告甲○○住台北市○○區○○○路○段○○○號十二樓訴訟代理人 陳正磊 律師右當事人間請求返還定金事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）參佰伍拾萬元及自訴狀送達翌日起按年利率百分之五計算之利息。
二、被告應將如附表一所示之聯邦商業銀行票號UA0000000、UA0000000、UA0000000支票參紙返還原告。
三、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、兩造於民國（下同）八十七年六月十九日就坐落台北市○○區○○段貳小段參陸肆地號即門牌號碼臺北市○○路○段○○巷○弄○號地下一樓之建築物及其土地（以下簡稱系爭不動產），訂立買賣契約之預約，因系爭房屋斯時已由被告出租於敘香園餐廳使用，租期至八十七年十一月一日屆滿，故兩造於定金收據上記載：「以上買賣房屋，賣方(即被告)現租予敘香園餐廳，期滿如租戶拒不還屋，賣方應即依法訴訟收回。」原告並給付定金支票六紙共計柒佰陸拾捌萬元。其中支票參紙計參佰伍拾萬元已兌現，餘款俟收回房屋簽約時始可提示；被告與敘香園原定租約於八十七年九月三十日到期，詎料，租約到期前被告竟與敘香園簽定協議書，約定租期於八十七年九月三十日屆滿後租期延長五個月至八十八年二月二十八日。敘香園於八十八年二月二十八日屆期後，拒不交還該房屋，被告於八十八年三月二日提出公證書，聲請強制執行，經執行法院定十五日命敘香園遷讓，並於八十八四月二十一日到場履勘，定期八十八年八月十二日到場強制執行，並將該地下建物點交被告。
二、本事件爭點如下：
㈠、兩造間僅成立預約，而就本約必要之點雙方尚無合意。
１、兩造於八十七年六月十九日簽定「訂金收據」，於其內容言明「．．言明於民國八十七年十月一日前簽訂買賣契約。．．買賣雙方同意等待收回房屋時，訂立正式買賣合約．．」。
２、被告向被告購買系爭不動產之目的為劃分停車位出售，此點為被告所明知，因此原告要求被告提出「竣工平面圖」及「分管契約」，因原告可由竣工平面圖及分管契約知悉系爭不動產坐落方位、面積及形狀，進而計算可劃分車位之數目，此關係將來車位之售價，進而影響原告購買該不動產係獲利或虧損。再者，原告亦希望被告借屋裝修以利其向銀行貸款，惟被告抗辯此非交易習慣，然原告與他人訂立之四筆不動產買賣契約，均有借屋裝修及向銀行貸款之規定，縱使鈞願認為此非交易習慣，然於不動產交易中亦屬常見，依契約自由原則，在法律無禁止規定之情形下，原告以之為契約主要內容，亦在合理範圍之內。然被告於預定簽約日並未提出「竣工平面圖」之正本，僅提出影本且係經過剪貼，真實性令人懷疑，原告無法據此判斷真偽，因此要求被告提出正本，被告拒不提出，並經原告以存證信函催告要求提出，被告八十九年七月六日兩造於 李銘堯 代書事務所洽談簽訂買賣契約事宜時，被告仍未將正本提出。兩造對於提出「竣工平面圖」、「分管契約」、借屋裝修及價金之支付方式等契約之主要內容均未合意，兩造間系爭不動產買賣契約並未成立。
㈡、買賣契約係因可歸責被告之事由而無法簽訂。原告購買系爭不動產之目的在劃分停車位出售，而該筆不動產能劃分出多少停車位，對原告而言係訂立該買賣契約最重要之點。不動產之竣工平面圖，可使原告了解系爭不動產之實際面積、形狀，如該不動產之邊線呈現不規則，難以劃出原告預估停車位之數量，或需延請設計師妥善規劃，勢必動搖原告購買之決心，被告明知原告之需求，卻遲至九十年一月十六日之庭期時始提出正本，顯見被告並無簽訂契約之真意。又，該筆不動產係被告與他人所共有，因此分管契約關係原告購買系爭不動產後可使用之範圍，以及將來原告向建管局申請執照及預估車位數量重要之依據，被告亦一再拖延不肯提出，嚴重影響原告對系爭不動產之評估。因被告始終未能提出原告所欲之資料，原告一再催告被告卻一再藉故拖延，導致系爭買賣契約遲遲無法簽訂。
三、據上論結，因可歸責被告之事由，致使兩造對系爭買賣契約無法達成合意，因本約始終無法合意，預約之目的即因無法達成而失其效力，因此被告所收受之訂金應返還原告，懇請鈞院賜判決如訴之聲明，以維原告權益，至感恩便。
参、證據：
一、不動產買賣契約書影本四份。
二、鐘鼎山林地下一樓分管使用契約書影本乙件。
三、八十九年七月六日錄音帶及一本乙件
四、付款人聯邦商業銀行三重分行支票號碼ＵＡ0000000、ＵＡ0000
000、ＵＡ0000000、ＵＡ0000000、ＵＡ0000000、ＵＡ0000000支票陸紙影本乙份。
五、台北建北郵局第二十七支局第一九七四號存證信函影本乙份。
六、台北郵局第三十九支局第一三八八號存證信函影本乙份。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示，及願供擔保免為假執行宣告。
貳、陳述：
一、訂金收據表示雙方就買賣標的物及價金意思表示一致，原告因此支付總價一成之訂金，則訂金收據已經成立買賣契約，而非預約，只要敘香園交付房屋，原告就應兌現訂金支票而後支付總價一成之簽約金，雙方訂立書面契約，茲敘香園經執行遷讓，原告有簽訂書面契約之義務，不可輕言不買，而原告本人在庭經被告表明要賣後，堅決表示不買。敘香園五個月緩衝期，被告事先得原告同意，方行辦理公證，為前案判決認定之事實，原告並無不服放棄上訴而確定。
二、訂金收據並未表明專供停車場使用，被告無此義務。原告為買主，如何使用，為原告之權利。
三、原告承購前，已經查證產權清楚，而且明知租與敘香園經營餐廳之持定範圍為買賣標的物，故而訂金收據載明：「雙方議定總價款為新台幣七千六百八十萬元整，房屋以現況交屋，並以權狀登記及現狀為準」；並無約定簽約前應交付竣工平面圖及分管契約，通知簽約日，原告到場提出錄音機，放在代書會議桌，進行錄音，對於簽約必需之支票款、簽約金則分文未帶，由原告行為可見原告無意且無資力購買。
四、通知簽約日，被告帶去竣工圖影印本，疏未攜帶正本，但影印本與正本相同，只要訂約，可以違約、罰則，使被告補正提出，原告以未帶竣工圖正本作為退訂之藉口，有違誠信原則。
五、訂金收據訂明以現況交屋，並以權狀登記及現狀為準，原告即無要求交付分管契約之權利，而且系爭房屋並無分管契約，被告按現狀租與敘香園二十多年並無任何所有人出面異議，況且出賣人交屋後尚負有瑕疵擔保之責任，買受人之權利，明載於法典，原告以無分管契約要求退訂，有違誠信。
六、原告以依要求借屋裝修即向銀行貸款，但原告就未兌票之支票款及簽約金，經被告存函請攜帶台支本票以便付款簽約，簽約日，原告無款以對，所謂借屋裝修以利貸款，當時並未提及，原告提出先登記貸款八成作為價金之主張，被告亦表示只要原告洽妥貸款八成之銀行，同意貸款撥入被告帳戶，確保價金債權，亦樂予配合。而原告本人堅決表明不買。
七、被告誠實履行契約，至今系爭房屋既無出租，也無出賣；損失租金收入及執行費支出達六百多萬元，而且房屋跌價跌幅在一成以上，原告取巧，只訴求退訂而不表示解約，使原告進退失據，所受損失與日俱增。
参、證據：
一、訂金收據影本乙份。
二、民事判決書影本二份及確定證明書影本乙份。
三、存證信函影本乙份。
四、李銘堯代書證明書影本乙份。
五、公證書影本乙份。
六、執行點交筆錄影本份。
七、執費費收據影本二份、郵卡影本乙份。理由
一、原告起訴主張於八十七年六月十九日與被告訂立系爭不動產買賣契約，約定買賣總價款七千六百八十萬元，定金七百六十八萬元，應於八十七年十月一日前簽訂買賣契約，原告交付被告附表二所示之支票六紙共計七百六十八萬元以為定金，其中附表二編號一至三已兌現，編號四至六之支票則未兌現等情，為被告所不爭執，復有支票影本六約、定金收據、存證信函等文件為證，且為被告所不爭執，堪信原告部分之主張為真正。則原告主張因兩造間就本約必要之點無法合意，且原告無可歸責，為此解除兩造預約，請求被告返還簽定預約時交付之定金及支票。是本件之爭點，即在於㈠、兩造於八十七年六月十九日所簽訂之契約是否為系爭不動產之買賣預約。㈡、原告主張兩造對於契約必要之點無法合意係可歸責於何人。㈢、原告有無解除系爭不動產買賣預約權利。㈣、原告有無合法解除買賣預約。
㈠、按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。最高法院六十一年度台上字第九六四號判例已明揭其意。查兩造於八十七年六月十九日所簽定之契約。則當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。又買賣契約之成立，固應以標的物及價金之意思表示一致為其「必要之點」，惟買賣「預約」，亦非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立「本約」之張本，但不能因此即認買賣「本約」業已成立。苟當事人間，除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為「必要之點」者，衡諸契約自由原則，應非法所不許。觀之本件兩造於八十七年六月十九日簽訂契約時，系爭不動產尚由被告出租予第三人開設敘香園餐廳，被告為顧及買賣標的占有之狀態，衡情自須待被告自承租人占有狀態取回直接占有，而得確保可於買賣契約簽訂後，順利自出賣人即被告處取得不動產之占有，故於訂金收據上載明「於民國八十七年十月一日前簽定買賣契約」，是原告主張雙造所簽訂之契約係屬預約應可認定，被告抗辯標的物與價金已合意，簽定之契約應屬本約一節諉無可採。
㈡、按買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第三百四十五條定有明文。是以買賣契約之要件觀之，以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，是除非當事人有特別約定其他必要之要素，否則以兩造八十七年六月十九日所訂定之預約已就系爭不動產及七千六百八十萬元之價金之合意，參照前開最高法院六十一年度台上字第九六四號判例意旨，被告得以該預約請求原告履行訂立本約之權利，而兩造既未於預約中合意其他交易上之重要事項列為「必要之點」，是無論原告嗣後要求被告須提出「竣工平面圖」及「分管契約」目的為何，均為原告購買系爭不動產之動機。則解釋上，均屬附隨義務，非自始確定發生，係隨債之關係發展，於被告請求原告履行預約義務時原告要求被告之作為，惟此種附隨義務之不履行係不得據為解除契約。況兩造約定之簽約日，被告亦曾提出竣工圖影影本，此業經證人李銘堯到庭證述無訛，復為被告所不爭執。本院細究卷附之竣工圖，該竣工圖之圖示過大而無法由普通之Ａ３影印紙涵蓋，原告為完整呈現竣工圖原貌，當係由四紙Ａ３大小之紙張分別影印再加以銜接，而其上尚有「本資料係自檔案室調卷影印」之戳記，自足認被告所提出之竣工圖非虛。然原告並未細查被告所提出之影本是否偽造，即遽以「拼湊」之詞形容原告提出之竣工圖影本，更為提出該竣工圖與系爭不動產有何不符處，即否認原告提出竣工圖之真實性，當有違誠實信用原則。又「分管契約書」係不動產共有人對於不動產管理之約定，有書面、亦可能僅有默示，就分管契約書部分，僅係系爭不動產之使用情形，有無分管契約並無不影響原告移轉登記之權利，況兩造訂金預約上已載明「房屋以現況交屋並以權狀登記及現狀為準」，又系爭不動產謄本所登記「建號○○○區○○段二小段一七六一號，持分一○○○○分之三八九六」，該一七六一建號「甲○○持分一○○○○分之一四六一， 柯傳生 持分一○○○○分之一四六一， 林明霞 持分一○○○○分之九七四」；又「建號○○○區○○段○○段○○○○號，持分全部」，該一三九八建號「甲○○持分一○○○分之三七五，柯傳生持分一○○○分之三七五，林明霞持分一○○○分之二五○」，出賣基地○○○區○○段○○段三六四地持分八○．四四平方公尺」，該三六四號地「甲○○持分00000000000分之000000000，柯傳生持分同上，林明霞持分00000000000分之00000000」，系爭不動產均無任何查封紀錄，有系爭不動產之登記謄本在卷可證。則被告所出售之不動產，如有第三人主張權利或糾紛，應由原告負舉證變態事實之責任，惟於訴訟中，原告亦未提出任何證據以實其說，其以無分管契約主張意思不合致，有違誠信。末查，原告以依要求借屋裝修即向銀行貸款，被告未予同意而認意思不一致一節，依原告所主張貸款八成事先裝修部分，其未提出任何擔保條件，逕以要求被告先為給付，實有違不動產交易之慣例，致原告所舉與他人買賣不動產係依此為交易云云，亦僅係原告與他人之特定交易，非屬一般社會之交易習慣。則被告未予同意亦係常情。況原告如認銀行貸款百分之八十對於給付買賣價金係屬必要要素，何以於訂立預約時未併予提出。則於系爭不動產存在租賃關係之前提，其藉詞解除契約並訴請被告返還訂金遭敗訴後，再於被告要求履約時，始提出顯不相當之條件並籍故要求解約，自難認被告係屬可歸責之一方。
㈢、按民法第二百五十四條所定解除權之行使，須以契約當事人之一方遲延給付為前提，倘因存有不可歸責於一方（債務人）當事人之事由，致未為給付，而不必負遲延責任者（民法第二百三十條）即難認已具備法定解除權行使之要件，基此所為定期催告後之解除契約，自不生效力（最高法院八十年度台上字第二七八六號判決意旨參照）。本件被告並無可歸責之事由已如前述，被告請求原告履行預約之義務時，原告自應受該預約之拘束，其主張解除契約當非有據。
㈣、縱被告有可歸責之事由，原告得定期催告，並於被告未為給付時，始得主張解除本件預約後再請求返還基於預約而交付之訂金。惟依原告請求解除契約之台北郵局第三十九支局第一六九一號存證信函內容，僅敘及「買賣契約既因雙方無法達成合意而不成立，渠等應將所收受之訂金及訂金支票三紙返還予本人」，有該份存證信函在卷可證。是其意思表示既僅止於買賣契約之本約不成立，然對於預約既無解除之意思表示，買賣預約因縱有可歸責於出賣人之事由致給付不能者，其關係尚不當然歸於消滅，如買受人未依民法第二百五十六條規定解除契約，預約自仍屬存在。而被告收受原告之訂金及訂金支票之權源既仍存在，原告請求返還自無理由。
二、綜上，原告之訴為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
三、據上結論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年四月四日
民事第四庭法官洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年四月四日
法院書記官林佳蘋