裁判字號：臺灣高等法院90年上更㈡字第154號民事判決
裁判日期：民國90年10月09日
裁判案由：確認債權不存在
台灣高等法院民事判決九十年度上更㈡字第一五四號
上訴人誠泰商業銀行股份有限公司 新竹 分公司法定代理人 彭玉梅 上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國八十六年五月二十八日臺灣新竹地方法院八十六年度訴字第二二○號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於確認上訴人乙○○對上訴人誠泰商業銀行股份有限公司新竹分公司之新台幣三百三十萬零五百元債權存在部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審（除確定部分外），及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人乙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人於原審原對上訴人誠泰商業銀行股份有限公司新竹分公司（簡稱誠誠泰銀行新竹分公司）及乙○○起訴，請求確認乙○○對上訴人誠泰銀行新竹分公司之三百五十萬元債權存在。因此項債權、債務關係是否存在，在實體法上具有不可分性，有合一確定之必要，而應為一致之判決，係屬類似必要共同訴訟，故有民事訴訟法第五十六條第一項規定之適用。原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人誠泰銀行新竹分公司不服提起上訴，乙○○雖未上訴，因上訴人誠泰銀行新竹分公司提出非基於其個人關係之抗辯為有理由，其訴訟標的對於乙○○即屬必須合一確定，上訴人誠泰銀行新竹分公司之上訴效力及於未提起上訴之共同訴訟人乙○○，爰併列乙○○為上訴人，合先說明。
三、本件被上訴人主張：被上訴人與債務人（即上訴人乙○○）間清償票款之強制執行事件，業經台灣新竹地方法院八十六年度執字第七四七號受理執行，並於民國（下同）八十六年一月二十八日以新院 文執禹 字第七二四二號扣押命令，禁止債務人乙○○對第三人（即上訴人誠泰銀行新竹分公司）之股金債權，在新台幣（下同）三百五十萬元及法定利息、程序費用等之範圍內，為收取或其他處分；誠泰銀行新竹分公司亦不得對乙○○清償在案。詎上訴人誠泰銀行新竹分公司竟對上開扣押命令聲明異議。惟新竹市第二信用合作社（簡稱新竹二信）業由誠泰銀行概括承受，已無適用合作社法第二十條規定之餘地，不得阻止法院強制執行，雖誠泰銀行新竹分公司主張乙○○任職新竹二信期間涉有侵害新竹二信權益，但未舉證證明其對債務人乙○○之債權額若干及行使抵銷意思表示之對象不同，故不生抵銷效力。爰求為確認其債務人乙○○對誠泰銀行新竹分公司上開債權存在之判決。並聲明：駁回上訴人之上訴。（被上訴人請求確認上訴人間超過三百三十萬零五百元債權存在部分，經本院前審判決駁回，因未逾第三審上訴利益，不得上訴，而告確定。）
四、上訴人誠泰銀行新竹分公司則以：上訴人銀行總公司與新竹二信於八十五年十二月二十七日簽訂契約，由上訴人銀行總公司受讓新竹二信之全部營業及財產，並概括承受其資產及負債。惟新竹二信於解散清算前，其人格仍舊存在，新竹二信仍為一合作社，社員股金之性質並未變更，是依合作社法第二十條第一項規定社員股金之轉讓，既應經合作社之同意，則債權人聲請對新竹二信社員股金予以扣押，依法仍應經合作社之同意始得為之。本件既未經上訴人銀行同意，其執行程序自有瑕疵。另上訴人銀行總公司與新竹二信間就退還新竹二信社員股金於契約書第三條、第十條約定，於新竹二信不動產所有權移轉登記於上訴人銀行之總公司手續尚未完成前，新竹二信社員仍不得要求退還股金，是乙○○對上訴人銀行並無如執行命令所載之債權存在。縱認乙○○對上訴人銀行有債權存在，惟因乙○○任職新竹二信期間，涉有侵害新竹二信權益達一億九千四百十萬元（本金部分），新竹二信已將此損害賠償請求權讓與上訴人銀行總公司，上訴人銀行亦已行使抵銷權，故其債權已抵銷而不存在，被上訴人之起訴顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠第一審判決關於確認上訴人乙○○對於上訴人誠泰銀行新竹分公司之三百三十萬零五百元債權存在部分廢棄。㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
五、上訴人乙○○則未到場亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
六、兩造不爭之事實：㈠被上訴人與上訴人乙○○間清償票款之強制執行事件，業經台灣新竹地方法院八
十六年度執字第七四七號受理執行，並於八十六年一月二十八日以新院文執禹字第七二四二號扣押命令，禁止債務人乙○○對上訴人誠泰銀行新竹分公司之股金債權，在三百五十萬元及法定利息、程序費用等之範圍內，收取或其他處分；誠泰銀行新竹分公司亦不得對乙○○清償等情，業據被上訴人提出台灣新竹地方法院八十五年度票字第三○一一號民事裁定及確定證明書影本、同院民事執行處通知影本各一件為證，復為兩造所不爭執。
㈡上訴人銀行總公司與新竹二信於八十五年十二月二十七日簽訂契約，由上訴人銀
行總公司受讓新竹二信之全部營業及財產，除概括承受其資產及負債，並退還或給付讓與基準日新竹二信社員所擁有之股金。上訴人銀行總公司已授權由上訴人誠泰銀行新竹分公司處理退還股金事宜。另依上訴人銀行總公司與新竹二信於八十六年一月五日之聯合公告事項一聲明：受讓基準日定為八十六年一月五日等情，有契約書影本、聯合公告影本各一份附卷足憑，亦為兩造所不爭執。
七、本件兩造爭執之點為：（一）乙○○於任職新竹二信期間，是否侵害新竹二信權益？（二），上訴人誠泰銀行新竹分公司主張抵銷，是否與民法第三百三十四條規定之抵銷要件相符？（三）上訴人誠泰銀行新竹分公司抵銷之通知是否合法？查：
（一）上訴人誠泰銀行新竹分公司之總公司誠泰銀行與新竹二信於八十六年一月五日簽訂之契約書第三條第一項所示（請見原審卷第二八頁），上訴人總公司受讓新竹二信之營業及財產，除概括承受新竹二信全部資產及負債外，並應退還或給付讓與基準日新竹二信社員所擁有之股金，關於退還股金乙事，雖係誠泰銀行總公司之責任，但誠泰銀行總公司已授權由上訴人誠泰銀行新竹分公司處理退還股金事宜，有聯合通知影本可證（請見本院八十七年度上更一字第二九一號卷第二五頁），而上訴人誠泰銀行新竹分公司有權處理退還股金事宜，亦為兩造所不爭執，則上訴人誠泰銀行新竹分公司雖為分公司，惟既經總公司授權，關於退還股金乙事，自有權限處理。
（二）被上訴人主張：伊與債務人乙○○間清償票款之強制執行事件，業經原審法院八十六年執字第七四七號受理執行，並於八十六年一月廿八日以新院文執禹字第七二四二號發扣押命令，禁止債務人乙○○對上訴人誠泰銀行新竹分公司之股金債權，在三百五十萬元及法定利息、程序費用等之範圍內，為收取或其他處分；上訴人誠泰銀行新竹分公司（即第三人）亦不得對債務人乙○○清償在案等情，固據被上訴人提出與所述相符之原審法院八十五年度票字第三０一一號民事裁定暨確定證明書影本（請見原審卷第七頁至第八頁）、原審法院民事執行處通知影本（同上卷第十二頁）各一件為證，惟上訴人誠泰銀行新竹分公司辯稱：債務人乙○○對誠泰銀行之股金債權因未經誠泰銀行同意，不得扣押，且依誠泰銀行與新竹二信間之退還股金約定，於新竹二信不動產所有權移轉登記予誠泰銀行總公司手續尚未完成前，新竹二信社員仍不得要求退還股金，及債務人乙○○任職新竹二信期間，涉有侵害新竹二信達一億九千四百十萬元之權益等語。本件應審究者為上訴人誠泰銀行新竹分公司對上訴人乙○○有無債權，而得主張抵銷？上訴人誠泰銀行新竹分公司抗辯：乙○○雖前於新竹二信擁有股金三百三十萬零五百元，惟因其前於新竹二信擔任理事、理事主席期間（八十四年二月十七日起至八十五年六月間止），假藉職權違法辦理貸款，達二億五千九百一十萬元，已侵害新竹二信權利。乙○○超額貸款致損害新竹二信權利之情事如下：⑴八十四年四月六日，乙○○以人頭戶 楊君儀 、 謝圳銘 名義，違法貸放六千五百萬元。⑵八十四年六月二十八日，乙○○以人頭戶謝圳銘、楊君儀、 吳義鳳 、 廖徐竹慧 、 葉嚴志 等五人名義，違法貸放一億零十萬元。⑶八十四年八月十五日，乙○○以人頭戶 曾慶隆 、 陳永元 、 黃勸牟 、 張國揚 等四人名義，違法貸放八千萬元。⑷八十五年四月二十八日，乙○○以人頭戶 李祥川 名義，違法貸放一千四百萬元等語。惟查查被上訴人誠泰銀行新竹分公司自認八十四年四月六日乙○○以人頭戶楊君儀、謝圳銘名義，違法貸放六千五百萬元，於同年六月二十八日清償（請見本院八十七年上更一字第二九一號卷第七五頁），則該六千五百萬元貸款既已清償完畢，乙○○就此部分即無侵害新竹二信之權利。其餘部分，上訴人乙○○於八十四年二月十七日擔任新竹二信理事，八十四年接任理事主席，係受新竹二信委任從事放款事務之人，與訴外人葉嚴志基於意圖損害新竹二信之犯意聯絡，分別為左列背信行為：①上訴人乙○○結合訴外人 李豫祥 、 鄭永燦 、 李耀堂 等人參選二信第十七屆理事，均獲當選，就任後與理事 林振淵 協定，推選林振淵（八十四年二月十七日）就任理事主席，乙○○於同年七月六日再度接任理事主席，掌控理事會及放款審核委員會；嗣乙○○得知 林寶蒼 、 李文生 共有之新竹縣○○鎮○○段三０００之三十七、三００二之六、三００四之一、三００八之二、三００九之二、三０一一、三０一二、三０一三、三０一四號等土地，面積約一千六百六十坪，向二信抵押貸款，因債信不佳未准貸放，乃透過代書 王麗翔 介紹以一億一千七百萬元，向林寶蒼等人購得前述地號土地，同年五月十八日將土地過戶謝圳銘名下，六月十二日再將土地合併在分割成三０一一之一至四十一地號，透過葉嚴志銷售，以每坪十一萬元左右價格售予官有權、范振港等人；乙○○復利用謝圳銘、楊君儀、吳義鳳、廖徐竹慧、葉嚴志等五人名義，再向二信抵押貸款，乙○○乃利用代理理事主席機會，要二信相關人員配合核放楊君儀二千三百九十萬元、謝圳銘二千四百九十四萬、吳義鳳二千一百二十六萬、廖徐竹慧、葉嚴志各一千五百萬元，合計一億零十萬元，且強令 許秀霞 先行放款轉帳二千萬元以供周轉，另清償前借款六千五百萬元本息，遲至同年七月十二日才塗消取得第一順位他項權利證明書；乙○○圖利自己後，迄八十五年六月屆期後拒繳本息，造成二信嚴重損失。②乙○○復於八十四年六月間，夥同訴外人葉嚴志共同出面，借用具有自耕農身份之友人張國揚名義，向新竹地方法院以一千五百餘萬元價格，標得 何三良 家族所有新竹縣○○鄉○○段寶山小段二十九之四、四十二之五、五七四之一、五八九之二、七八八、七九０、七九一、三
十一、三十二、三十四、三一六地號部分土地，另附帶支付何三良五百四十萬元及代償新竹市農會抵押貸款一千八百萬元，總計約四千萬元；嗣由不知情李豫祥辦理土地移轉，俟取得土地所有權後，即由葉嚴志支付五萬元人頭費用，借用曾慶隆、陳永元、黃勸牟及張國揚名義，於同年八月十五日持向二信申請貸款，而放款室徵信調查員 劉錦洲 因個人疏忽，未為正確徵信，總經理鄭永燦亦不查前述貸款案之瑕疵及保留意見，直接准貸；放款審核委員會委員李豫祥亦配合乙○○超貸人頭戶曾慶隆、陳永元、黃勸牟等人計六千八百萬元，張國揚一千二百萬元，合計八千萬元；先後轉帳三千九百萬元予乙○○所有帳內供己周轉使用（還款期限八十六年八月五日）；惟至八十五年七月十五日即拒繳本息，造成二信嚴重虧損。③上訴人乙○○擔任肯瑞奇股份有限公司負責人時與 吳玉基 係雇主關係，於八十五年四月間，吳玉基向 范滹妹 以六百八十萬元價格，購得新竹縣○○鄉○○段沙湖壢小段三一九、三一九之二地號土地，嗣因乙○○財務困難亟需資金周轉，乃由葉嚴志媒介，欲以二千一百萬元向吳玉基購買，僅支付一百五十萬元土地款予吳玉基，及交由不知情李豫祥辦理所有權移轉于乙○○名下；旋即於同年五月九日，填妥抵押貸款估價申請書，並以其妻吳義鳳名義向二信申貸一千四百萬元，放款室徵信調查員 韓文秀 、總經理鄭永燦明知該擔保品位於○○鄉○區○道內，交通不便，且地形落差大，無開發價值；渠等未徵信買賣契約書作為估價參考，逕以公告現值四點五倍高估核貸一千四百萬元，詎該貸款案至地政事務所辦理抵押設定時，該所人員查知土地之代理權利人與義務人均為乙○○同一人，不符規定要求變更，經監事主席鄭富美反對，而故未准撥貸，乃將土地移轉人頭戶李祥川名下，於同月二十八日再持向二信借貸一千四百萬元時，韓文秀在不動產鑑定報告表中註記「不動產為丙種建築用地，地形稍有落差，是否接此類案件﹖敬請裁示」放款室主任林思良批示「依調查意見，敬請上級裁示是否准予承接貸放」，副總經理 蔡光明 批示「擬不承接貸放」，總經理鄭永燦疑因不同意本件貸放，遭不詳人士毆傷住院未核章，乙○○竟利用理事主席職權裁定「准予承接貸一千四百萬元」，強行放款並轉帳九百萬元工己周轉使用，致生損害於新竹二信之財產。上訴人乙○○於刑事案中雖坦承有核准前開放款之事實，但均否認有前揭背信之犯行。惟查：①就前開東寧段土地貸款部分，證人即借款人謝圳銘、吳義鳳、廖徐竹慧在偵查中均證稱係乙○○用其等之名義向新竹二信辦理借款，且訴外人葉嚴志在偵查中亦供稱係乙○○以其名義向新竹二信辦理借款，故此部分之借款，顯係乙○○所借用。至就該借款供擔保之土地，證人即該土地之出賣人李文生、林寶蒼在偵查中均證稱該土地係賣給乙○○，由乙○○指定登記給謝圳銘。是以該土地顯係乙○○所有，而證人即新竹二信職員許秀霞在偵查中亦證稱該貸款案，係乙○○一再催促辦理，並表示有問題，乙○○願負責任，乙○○自己借款，自己批准，取得該款項後，復於八十五年六月起，未繳納本息，致生損害於新竹二信。②前揭寶山段土地貸款部分，證人即該土地原所有人何三良在偵查中證稱原為其所有之前揭位於寶山段之土地，在台灣新竹地方法院民事執行處拍賣時，由訴外人葉嚴志介紹其與乙○○協商該土地所有權歸屬事宜，最後達協議，部分由乙○○負責標購，部分由乙○○取現金五百四十萬元購買，但乙○○須負責清償該土地向新市農農會所借用之一千八百萬元及利息，其後乙○○即以具有自耕能力之張國揚出面購買該土地（參見八十五年度偵字第一二０二四號偵查卷第二冊第五二頁至第五四頁），而證人即該土地之名義上所有權人兼借款人張國揚在偵查中亦證稱係訴外人葉嚴志表示要借用其名義購買該土地，其後以其名義所借得之款項，均由葉嚴志及乙○○拿走（參見同前偵查卷第一０頁），另證人即借款人曾慶隆、黃勸牟、陳永元在偵查中亦均證稱係訴外人葉嚴志借用其三人之名義向新竹二信貸款，其後葉嚴志每人各給五萬元，以為酬勞，而乙○○偵查中亦供稱以寶山小段土地為擔保貸得之款項八千萬元中，有四千萬元歸入其帳戶內，前揭寶山小段土地既係乙○○出資，再由葉嚴志找人頭張國揚標得該土地，取得該土地後，再由葉嚴志找張國揚等人以該土地為擔保，向新竹二信借款八千萬元，再由乙○○批准該貸款。乙○○於前揭時地，借款八千萬元後，復於八十五年七月十五日起即未繳息，乙○○明知該土地係其所有，所之款項復歸入自己之帳戶內，其於批示該貸款時，被告乙○○對自己之經濟能力應知之甚詳，其應知其取得該八千萬元後，其後無力清償該借款，是以不應予以批示該貸款，竟仍違背其任務，竟仍予以批示貸款，乙○○批示該貸款時，有損害新竹二信之意圖甚明。③沙湖瀝段土地之貸款部分，查前揭沙湖瀝小段之土地原係吳玉基所有，再由吳玉基出售給乙○○，乙○○於八十五年五月九日以其妻吳義鳳之名義向新竹二信貸款一千四百萬元，經其批准後，因辦理抵押權設定時，其權利人與義務人之法定代理人為同一人，是以遭地政事務所駁回，其後移轉於李祥川之名義下時，新竹二信副總經理蔡光明不同意該貸款，乙○○仍批示該貸款之事實，為上訴人乙○○於刑案中所自承，而證人即李祥川在偵查中雖證稱係乙○○幫他辦理貸款，貸款得之款項一千四百萬元，九百萬元付給乙○○，因乙○○欠他一千二百萬元，他以二千一百萬元購得該土地，然被告乙○○既僅欠李祥川一千二百萬元，而李祥川購買該土地之價款僅有二千一百萬元，何以李祥川要再貸款一千四百萬元？其貸款之數額何以與乙○○之妻吳義鳳前次貸款之數額相同？是以該土地應仍為乙○○所有，李祥川僅係被告乙○○所使用之人頭戶，乙○○以自己所有之土地，向自己負責之新竹二信辦理貸款，其有損害新竹二信之意圖，復致生損害於新竹二信。（前開證人、證物，請見台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第一○五四六號、第一二○二四號、八十六年度偵字第五四九九號、第五五○○號、第五五○一號、台灣新竹地方法院八十六年度訴字第五三九號等卷宗）。故上訴人乙○○有違法貸款之事實，足堪信為真實。被上訴人雖主張：一般金融機構抵押貸款縱屬高估擔保物價格而核准貸款，擔保物仍有一定之價值，因此金融機構可能之損失係擔保物高估部分而已，而非貸款金額之全部。本件姑不論上訴人乙○○所核准之貸款是否合法，擔保物價值是否高估，所有人貸款戶既然均係以土地作為擔保品，該土地價格縱有高估，亦應保有其一定之交易價值，倘擔保物仍有其價格存在，即使有違法超貸之情事，新竹二信之損失也絕非貸款之全部，上訴人誠泰銀行新竹分公司主張受有損失，自應就其所受之損害金額詳加計算並提出說明云云。按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。上訴人乙○○八十四年、八十五年間購買土地之總價款為一億六千三百八十萬餘元；扣除已清償之六千五百萬元，尚有本金一億九千四百十萬元，仍未清償。本件於上訴人誠泰銀行新竹分公司完成對上訴人乙○○之民事訴訟及強制執行程序終結前，無法正確計算出上訴人乙○○違法貸款所生損害之精確數額。本院斟酌八十六年至今，房地產之景氣低迷，成交數量及價格每況愈下，以上訴人乙○○提供之擔保，從社會經濟狀況保守估計，縱使出賣全部土地，其不足清償之金額至少三百三十萬零五百元以上，亦即新竹二信至少受有三百三十萬零五百元以上之損害。新竹二信對第三人乙○○之侵權行為損害賠償請求權，依誠泰銀行與新竹二信於八十六年一月五日簽訂之契約書第二條第二項第五款約定，已一併移轉予上訴人總公司。依民法第三百四十條規定：受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對於其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。則受扣押命令之第三債務人，於扣押前，已對其債權人取得債權者，自得以該債權與受扣押之債權為抵銷。上開侵權行為損害賠償請求權，確係發生於實施扣押（即八十六年一月三十日）之前，此為兩造所不爭執，則誠泰銀行總公司自得行使抵銷權。
（三）新竹二信與誠泰銀行間之讓與營業及財產契約書第三條第一項約定：誠泰銀行受讓新竹二信之營業及財產，除概括承受新竹二信全部資產及負債外，並退還或給付讓與基準日新竹二信社員所擁有之股金。另依新竹二信與誠泰銀行於八十六年一月五日之聯合公告事項一載明：受讓基準日定為八十六年一月五日：：，有契約書（見原審卷第二八頁至第二九頁）及聯合公告影本（同上卷第三十頁至三一頁）各一份附於原審卷可憑，足認誠泰銀行於八十六年一月五日已受讓新竹二信之全部營業及財產，誠泰銀行依上開契約書及公告自有退還或給付讓與基準日即八十六年一月五日新竹二信社員所擁有股金之義務，則原為新竹二信社員對新竹二信之股金權，現已成為新竹二信社員對誠泰銀行之債權，乙○○自得對誠泰銀行行使上開債權。上開契約書第十一條第一項雖規定，依第三條第一款約定應退還之股金，於第七條第二項不動產移轉登記完成時為之，而依第七條第二項規定：不動產所有權移轉登記手續，應於讓與基準日起開始辦理，有契約書可證。上訴人誠泰銀行新竹分公司雖辯稱：依誠泰銀行總公司與新竹二信間就退還新竹二信社員股金於契約書第三條、第十一條第一項之約定，於新竹二信不動產所有權移轉登記予誠泰銀行總公司手續尚未完成前，新竹二信社員仍不得要求退還股金云云，惟所謂不動產登記完成時為之，係其債權附有期限，於期限屆至時，乙○○即得請求，上訴人誠泰銀行新竹分公司在本院（更二審）審理中對於期限界至乙節，迄未爭執，故乙○○對誠泰銀行有如執行命令所載之債權存在，足堪信為真實，上訴人誠泰銀行新竹分公司抗辯：新竹二信社員不得要求退還股金云云，即無可採。
（四）次按社員非經合作社之同意，不得讓與其所有之社股或以之為擔保，合作社法第二十條第一項固定有明文。惟合作社法第二十條第一項係規範合作社與社員間之規定，而本件新竹二信之全部營業及財產已由誠泰銀行概括承受，誠泰銀行係依公司法、銀行法成立之商業銀行，自無再適用合作社法之餘地；又合作社法第二十條第一項係規定社股之轉讓應經合作社同意，法律並未禁止執行合作社社員退社後之出資返還請求權及利益分配請求權；而依誠泰銀行總公司之概括承受契約書及公告，誠泰銀行已同意退還或給付讓與基準日（即八十六年一月五日）新竹二信社員所擁有之股金，有契約及公告可稽（請見原審卷第二八頁至第三一頁），自毋庸再經上訴人誠泰銀行新竹分公司同意，故上訴人誠泰銀行新竹分公司以合作社法第二十條第一項之規定抗辯：誠泰銀行雖受讓新竹二信之全部營業及財產，並概括承受其資產及負債，惟新竹二信之法人格於其解散清算前其人格仍舊存在，其社員股金之性質並未有變更，而社員股金之轉讓，既應經合作社之同意，則債權人聲請對新竹二信社員股金予以扣押，依法仍應經合作社之同意始得為之云云，並不可採。
（五）按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」；「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅」，民法第三百三十四條第一項前段、第三百三十五條第一項分別定有明文。本件上訴人誠泰銀行新竹分公司辯稱：乙○○任職新竹二信期間，涉有侵害新竹二信權益，並提出誠泰銀行八十六年七月二十五日誠泰銀（法）字第七三四號函影本一份，郵政收件回執影本一份、起訴書影本一份為證（請見本院八十六年上字第九三六號卷第審卷第四七頁至第六七頁），上訴人誠泰銀行總公司至少受有三百三十萬零五百元以上之損害，已如前述，其給付種類相同，並均屆清償期，上訴人誠泰銀行新竹分公司主張抵銷自與民法第三百三十四條規定之要件相符。
（六）上訴人總公司對乙○○主張抵銷之抵銷函，除於八十六年七月二十五日，由誠泰銀行之職員 楊振芳 親自送到新竹市○○路○○○號乙○○之住所，由乙○○之妻吳義鳳親自簽收，業經證人楊振芳於本院前審調查時證稱：有將抵銷函送至新竹市○○路○○○號乙○○住處，由乙○○太太吳義鳳簽收等語（見本院八十七年度上更一字第二九一號卷第六八頁反面）；另由誠泰銀行職員 杜英蕙 將本件抵銷函以雙掛號郵寄方式，寄達上開乙○○之住所，由其父親 楊錦源 簽收，業經證人杜英蕙於本院調查時證稱：伊是催收課，抵銷函係伊去郵寄的等語（同上卷第六八頁反面。是本件抵銷通知，確已達到相對人即乙○○之住所，該抵銷已發生抵銷之效力。故上訴人誠泰銀行新竹分公司主張抵銷，自屬有據。
四、綜上所述，上訴人總公司誠泰銀行除概括承受新竹二信之全部資產及負債外，其應退還或給付讓與基準日新竹二信社員所擁有之股金，退還及給付手續，並授權由上訴人誠泰銀行新竹分公司辦理。上訴人乙○○對誠泰銀行雖有債權存在，惟因債務人乙○○任職新竹二信期間，涉有侵害新竹二信權益，新竹二信已將此損害賠償請求權讓與誠泰銀行總公司，誠泰銀行自得行使抵銷權。上訴人誠泰銀行新竹分公司主張乙○○對新竹二信僅有三百三十萬零五百元之債權，且提出開戶明細查詢表影本一紙為證（見本院前審八十六年上字第九三六號卷第四六頁），而被上訴人對上訴人誠泰銀行新竹分公司主張之上開金額亦表示無意見（見同前卷第七五頁），則其金額應為三百三十萬零五百元，而非三百五十萬元（原審法院確認上訴人乙○○對上訴人誠泰銀行新竹分公司之債權額為三百五十萬元自有違誤，上訴人誠泰銀行新竹分公司提起上訴，請求廢棄原判決改判駁回被上訴人在第一審全部之訴，本院前審八十六年上字第九三六號判決確認上訴人乙○○對上訴人誠泰銀行新竹分公司超過三百三十萬零五百元之債權存在部分廢棄，該廢棄部分改判駁回被上訴人在第一審之訴。本院前審判決被上訴人敗訴部分，該部分未逾第三審上訴利益，不得上訴，因而確定）。從而，被上訴人主張確認上訴人乙○○對上訴人誠泰銀行新竹分公司有三百三十萬零五百元之債權存在，即屬無據，應予駁回。原審為確認上訴人乙○○對上訴人誠泰銀行新竹分公司在三百三十萬零五百元之債權存在部分之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決該部分不當，請求廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴有理由，應依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十月九日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官高鳳仙法官林恩山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十月九日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。