臺灣高等法院90年度上更㈠字第93號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上更㈠字第93號民事判決

裁判日期：民國90年10月09日

裁判案由：返還保證金

台灣高等法院民事判決九十年度上更㈠字第九三號
上訴人泰宇廣告股份有限公司法定代理人黃健複代理人 邱池淑媛 被上訴人中華民國合作社聯合社法定代理人 張啟仲 右當事人間返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十八年五月七日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二五七一號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付被上訴人「違約金」超過「自民國八十六年九月十六日起至八十七年一月三十一日止，按日新台幣貳仟元計算之違約金及其利息」部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用部分均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔拾分之貳，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十六年七月二十八日將其所有坐落台北市○○路○段○○巷○○弄○號一樓、同巷十四號地下一樓、同巷十六號地下一樓房屋（下稱系爭房屋）出租與被上訴人，租期自八十六年九月十六日起至九十一年九月十五日止，被上訴人已依約交付新台幣（下同）九十九萬元保證金。詎上訴人未依約將系爭房屋以合於使用目的之狀態交付與被上訴人，經被上訴人於八十七年一月十九日函催告限於同月三十一日前履行，同時聲明逾期立即解除契約，上訴人仍未依限履行，租約自八十七年二月一日起即解除而失其效力，上訴人自應返還上開保證金，並依約給付每日按五千元計算之違約金等情，且：
㈠依籌設信義分社協調會議八十六年四月二十五日及八十六年六月十八日兩次之協
調會議紀錄，並參諸兩造房屋租賃合約書第五條之規定，被上訴人只負責人員、物品、電腦、收銀機等生財設備而已，其餘建築物裝修及營業所需全部設備則概括約定全由業主即上訴人負責提供房屋及天花板、地板、消防設備、空調系統、電力、照明設備、房屋保險、現有送貨樓梯切割、磚牆、出入口等，且業主約定以共同合作抽成方式合作創業經營。故租賃標的物，倘依公寓大廈管理條例之規定，應事先取得區分所有權人會議之決議，則出租人即負有於約定期限內，將經「區分所有權人會議決議通過」之標的物交付承租人使用、收益之義務，否則即屬可歸責之事由，而構成債務不履行。系爭租賃契約之租期自八十六年九月十六日起，則出租人即上訴人即負有於該日交付被上訴人「合於約定使用、收益之系爭房屋之義務」，上訴人迄至八十七年二月二十三日始獲管理委員會（下稱管委）之同意進駐營業，顯已違約。
㈡上訴人於八十六年八月二十七日發文泰管字第○五九號函稱「．．．．為免
耽擱，本公司業於二十七日先以電話告知貴社管理部吳經理，本公司應施工之工程決於本月三十日完成地坪等舖設，屆時貴社可進場裝璜」等語，因此被上訴人乃於八十六年九月一日下午三時指派 徐康玲 至現場勘驗及視導，因見上訴人應負責完成之工程尚未完成，除有 張郁美 建築師八十六年九月一日函覆外，並經提出工程視導報告呈核單暨在現場拍攝照片十張可按，此後被上訴人從未再接獲上訴人通知其已完成所應負責之工程，並通知被上訴人可進場裝璜營業。反而上訴人遲至八十七年二月七日始以泰字第○八四號來函稱：對「致令被上訴人遲遲無法進駐營運深表歉意」，足見上訴人應負給付遲延責任甚明。
㈢關於「廣告物之招牌，係兩造概括約定全由業主提供，非屬被上訴人所負責，而
上訴人自認，本件租賃物之裝修工程，有關一樓樓板開挖、冷卻水塔及廣告物之設置，須經區分所有人會議之決議通過，始得為之，今住戶持此公寓大廈管理條例第八條之規定，要求兩造不得進駐施工」等情，因大廈管委會及住戶之反對，要求不得施工設置廣告物，因此被上訴人遲遲無法委由建築師設計廣告物之圖示交由上訴人施工。
㈣被上訴人於八十七年一月十九日去函催告，限期於同月三十一日前履行，否則立
即解除契約，有催告函可稽，被上訴人於催告之同時，附有停止條件之解除意思，上訴人屆期仍未履行，則系爭租賃契約業因停止條件之成就而告解除。
㈤上訴人稱內政部決定將被上訴人所有之全國公教人員福利品專賣權收回，致被上
訴人業務緊縮，已不再進駐營業，與事實不符，行政院人事行政局係在八十七年八月二十一日函覆被上訴人同意在八十七年九月三十日起終止委請被上訴人統一辦理公教員工日常生活必需品之進貨供貨事宜，則該函係在被上訴人於八十七年一月十九日函催上訴人履行交屋遲延而終止租約之後七個月所發生之新事實，上訴人所稱自非可採。
㈥按「契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂
定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」，又「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，分別為民法第二五九條第二款、第二百六十條所明定，自應返還交付上訴人九十九萬元之金額；另系爭租賃契約第九條前段約定，雙方違反本約任一條款時，每天罰違約金伍仟元交予對方。而營業利潤平均為業績百分之六，依系爭房屋租賃合約書第四條第一款之約定：「甲、乙雙方協議依乙方所設信義分社按每月營業額第一、二年百分之一點五．．等計算方式抽成．．包底金額參拾萬元」，以此推估預估每月營業額則為二千萬元，利潤平均為業績百分之六，據此評估每月應可獲利則為一百二十萬元，被上訴人評估就上訴人如期交付系爭房屋營業，被上訴人每月應可享受之獲利約為九十萬元至一百二十萬元之間，每月所罰違約金僅十五萬元，核與被上訴人每月應可得享受之利益高達九十萬至一百二十萬元間違約金之約定，並無過高之情形云云。故請求自八十六年九月十六日至八十七年一月三十一日止之上開違約金，故請求為命上訴人返還九十九萬元及自八十六年九月十六日起至八十七年一月三十一日止按日新台幣五千元計算之違約金，及法定利息等語，並聲明駁回上訴人之上訴。（本院前審將第一審所為命上訴人給付違約金超過每日按四千元計算之金額及其利息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，並駁回上訴人其餘之上訴，被上訴人敗訴部分，不得上訴第三審，已告確定）。
二、上訴人則以：依租約第五條第一項約定，系爭房屋由被上訴人委託建築師設計、監工並負責是項費用，上訴人必須按圖規定之建材規格、尺寸施工。惟上訴人施工之際，即遭該屋管委會阻止，而無法順利進行，經多次協商，嗣於八十七年二月二十三日達成協議同意被上訴人進駐營業，已盡最大努力協助被上訴人進駐營業，並無可責之處。且：
Ａ、上訴人並未有給付遲延情事：㈠依系爭房屋租賃合約書，上訴人之義務係在提供上開建築物，而系爭房屋租賃合
約書第三條固訂明，雙方明訂自民國八十六年九月十六日起，至民國九十一年九月十五日止，共計五年，惟八十六年九月十六日僅係所謂開始計算租金之時間並非房屋點交時間，更非應讓被上訴人進駐營業之時間。
㈡系爭租賃合約書第五條：「裝潢與設備：一、租賃建築物由乙方（被上訴人）委
託建築師設計、監工並負責是項費用，甲方（上訴人）必須按圖規定之建材規格、尺寸施工，若有異議須徵得建築師之同意方得修改，甲方如未依乙方設計施工或偷工減料時，乙方得不予承租並索回已繳之保證金。二、建築物四周牆內部隔熱防火裝潢、天花板、地板、現有送貨梯樓板切割、磚牆出入口及高功率之照明設備等，均由甲方負責完成。三、動力用電由甲方負責申請足夠電力及設備供乙方營業之用。四、消防設備由甲方負責完成和維護，並提供消防檢查合格者。五、空調設備由甲方負責提供，並依乙方所委託之建築師規劃之廠牌、規格及裝置，並負責保固一年。六、貨架、收銀機檯、辦公桌椅、電腦等生財設備由乙方負責購置。七、如甲方提供之設備因天然災害而非歸咎於乙方責任必須換裝或整修時，應由甲方負責購置或修護。八、合約期滿如不續約時，乙方自添之各項設備，由乙方自行取走，甲方不得異議。」，上訴人開始依圖施工，即應視為上訴人已依被上訴人指示進行被上訴人所需要之工程，更應視之為上訴人已點交房屋與被上訴人使用。
㈢依被上訴人委任之張郁美建築師提供之「工程進度表」，租賃物之全部工程包含
輕鋼架、水電、木工油漆、電腦、音響監視、招牌、雨遮、傢俱、貨架、清潔、進貨、地面粉光、電話申請、冷藏冷凍櫃等。其中上訴人負責者，包括輕鋼架、水電、木工、油漆、雨遮、地面粉光及清潔等工作，被上訴人應負責電腦、音響監視、傢俱、貨架電話申請、冷藏冷凍櫃、保全等事宜，兩造乃就其應負責之工程相互配合。其中有關地板工程（即地面粉光部分），上訴人下包 周來景 先生於000年0月000日即已完工，並通知被上訴人進場施作其應負責之工程，如貨架、電話等，被上訴人因遭管委會反對之故，迄今均未進場施作，並無給付遲延情事尤明。
㈣本件工程之動力用電、消防設備，依其性質應非屬公寓大廈管理條例第八條第一
項之範圍，系爭大廈管理委員會對此有主張與爭執，且均係由被上訴人委託建築師設計，非屬可歸責於上訴人之事由，況該工程亦早已完工，另樓頂平台上置放空調冷卻水塔，雖屬公寓大廈管理條例第八條第一項之範圍，然係被上訴人建築師所設計指定，且安全鑑定報告書證明該項設置對建物而言並無結構安全上之顧慮，此部分亦不可歸責於上訴人，況該工程亦早已完工。
㈤另設計中並沒有應釘天花板之規定，此由合約書、工程進度表並無記載即明，被
上訴人以照明設備之固定螺絲予以混淆。又油漆顏色部分，亦未約定。縱認此部分有瑕疵，亦並非重大而不能進駐營業，更非構成終止契約理由。
㈥被上訴人提照明設備之簽呈部分，由於係屬被上訴人內部文件，另照片又未能顯
示係建築師現場勘驗時之照片，否認真正。另建築師函件，充其量亦祗能證明八十六年九月一日現場履勘時，上訴人尚有小部分未能完工之事實，未能證明上訴人迄八十六年九月十六日仍未能完工之事實。不能證明上訴人有給付遲延情事。
Ｂ、縱認上訴人應於八十六年九月十六日交付予系爭房屋予被上訴人使用、收益，使被上訴人可以進駐營業，而上訴人確有遲延，惟上訴人就本件債務之履行並無任何故意或過失。
㈠第三人對租賃物之使用異議與紛擾，租賃合約書內未訂明應由上訴人負責排除，
依兩造系爭房屋租賃合約書第六條．．．六「租賃期間內甲方（上訴人）應協助第三人之對本租賃物之使用與紛擾或必要之出入口通道（含運輸車輛）之任何阻礙與妨害予以排除之」之規定，上訴人僅係立予協助地位而已，本件係由被上訴人指定建築師設計、監工、是若果該大廈管委會有使用上異議或阻撓，則應由建築師更改設計以茲解決。若該大廈管委會係無理阻擾，認一旦進駐營業，爾後必將隨時遭受管委會之刁難與阻撓，主觀上自己放棄可以合法享有行使之權利，本件應可歸責於被上訴人。
㈡被上訴人主張系爭房屋之空調設備所需之水塔設置、動力用電、消防設備之裝設
及一樓樓地板之開挖工程等均遭管委會以施工將會涉及共同使用部分（如牆面、頂樓平台等）之使用，依公寓大廈管理條例第八條規定，在未經區分所有人會議決議通過之前，不得為之。上訴人全力與住戶協調，並儘量滿足管委會所提之各項所謂的「回饋方案」，包括多次參與管委會會議及住戶大會，對住戶所疑慮之冷卻水塔安全提出保證，並承諾水塔每三月清洗乙次以防退伍軍人症，向主管機關申請於租賃物四周規劃禁止停車標誌以維交通順暢，美化週邊環境，贈與管委會停車位兩個、回饋金二百萬元，提供防火及公共意外責任險三百萬元終獲管委會於八十七年二月二十三日同意被上訴人進駐，上訴人實無可歸責之處。
添㈢被上訴人不願進駐營業，實際理由係當時又再爆發足以影響其代辦公教人員日常
生活必需品供應業務之事件，行政院人事行政局八七年二月二十六日（八七）局住福字第三一一八○○號函內載早已於八十五年十一月二十九日即有欲終止委託之檢討會議記錄。另八十七年三月六日太陽磁場大樓管理委員會第三屆委員會暨專案小組會議記錄，載明被上訴人承租系爭地下樓層，係準備將原設立於聯合報附近之分社移至系爭地下樓層，惟後來聯合報附近之分社再與屋主訂約續約六年，仍留於當地繼續經營，被上訴人實無任何損失可言。被上訴人稱利潤為業績之百分之六，實無所據，請酌減被上訴人違約金之請求等語資為抗辯。並聲明㈠原判決除已確定部分（原判決命上訴人給付被上訴人超過「自民國八十六年九月十六日起至八十七年一月三十一日止，按日新台幣肆仟元計算之違約金及其利息）外，關於命上訴人給付被上訴人玖拾玖萬元及自民國八十六年九月十六日起至八十七年一月三十一日止，按日新台幣肆仟元計算之違約金及利息並該部分假執行之宣告暨訴訟費用部分均廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查兩造於八十六年七月二十八日訂立租賃契約，約定上訴人將其所有台北市○○路○段○○巷○○弄一樓、同巷十四號地下一樓、同巷十六號地下一樓之房屋出租與被上訴人，租期自八十六年九月十六日起至九十一年九月十五日止，被上訴人已交付上訴人九十九萬元保證金之事實，有房屋租賃合約書在卷可稽（見原審卷第八、九頁），且為兩造所不爭執，自堪信此部分主張為真實。
四、按「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人」，民法第四百二十三條前段定有明文。次按「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為」，公寓大廈管理條例第八條第一項定有明文。
是以，租賃標的物倘依公寓大廈管理條例之規定，出租人應「事先」取得區分所有權人會議之決議，則出租人即負有於約定期限內將「經區分所有權人會議決議通過」之標的物交付承租人使用、收益之義務，否則即屬可歸責之事由，而構成債務不履行。查：
㈠被上訴人主張就系爭租賃物工程之「動力用電」、「消防設備」、「冷卻水塔」
、「設置廣告」，及「一樓樓板開挖」等五項應由上訴人負責，其中動力用電、消防設備、冷卻水塔部分應由上訴人負責施作部分，依系爭租賃合約書第五條規定「裝潢與設備：．．三、動力用電由甲方（上訴人）負責申請足夠電力及設備供乙方營業之用。四、消防設備由甲方負責完成和維護，並提供消防檢查合格者。五、空調設備由甲方負責提供，並依乙方所委託之建築師規劃之廠牌、規格及裝置」自明，而一樓板開挖，亦係上訴人負責，已據證人即上訴人方面負責施作工程之周來景證稱無訛（見本院更一卷第九十九頁），且為上訴人所不爭執，另設置廣告部分，揆諸租賃契約並未約定，被上訴人陳明係由被上訴人提供廣告設計圖，但懸掛施作、處所由上訴人負責，雖為上訴人所否認（見同上卷第一四九頁），然據上訴人之書狀陳述此為裝修工程部分（見同上頁、上字卷第二十四頁），故應屬上訴人負責部分，故被上訴人所稱應屬可採。
㈡上訴人抗辯本件工程之「動力用電」、「消防設備」非屬公寓大廈管理條例第八
條第一項之範圍，惟自承「冷卻水塔」部分則屬上開範圍（見同上卷第一七六頁），惟上訴人曾對被上訴人表明「冷卻水塔設置於屋頂水箱上是否安全等顧慮，致令被上訴人遲遲無法進駐營運深表歉意」．．「已於年前申請台北市建築師公會作大樓結構安全鑑定完畢」，有上訴人八十七年二月七日泰字第○八四號函在卷可按（見更字卷第十八頁），而上訴人於八十七年一月十二日申請台北市建築師公會為鑑定，建築師於八十七年一月廿六日為現場鑑定，鑑定認應無結構安全顧慮，亦有申請書及台北市建築師公會、現場會勘及鑑定報告附卷可按（見同上卷第一五四至一五九頁）。系爭租賃契約約定租賃期間係八十六年九月十六日起至九十一年九月十五日止，則八十六年九月十六日自應係交付被上訴人使用之日，而於是日，上訴人顯仍無法交付合於承租人即被上訴人合於約定使用、收益之系爭房屋，上訴人雖抗辯八十六年九月十六日僅係所謂開始計算租金之時間並非房屋點交時間，更非應讓被上訴人進駐營業之時間云云，應非可採。
㈢再者招牌廣告之裝設，亦應由上訴人負責，已如前述，上訴人雖抗辯如為大廈管
委會所反對，亦應由被上訴人變更設計，惟上訴人並未舉證其在被上訴人於八十七年一月十九日催告解約前，曾請求被上訴人配合變更設計以符法令規定，被上訴人未予配合，有可歸責事實，則自應於租賃契約約定始期即八十六年九月十六日完成相關工程施作，將房屋交付予被上訴人，其未按期履行，自屬未依約交付合於約定使用、收益之房屋予被上訴人。
㈣再者被上訴人主張上訴人另有１、地板２、電灯３、冷氣４、油漆５、天花板黑
色漆頂６、電腦收銀機管線未完成，有中華民國合作社聯合社八十六年九月二日之呈核單影本附卷可按（見同上卷第七十一頁），並經證人徐康玲證稱該簽呈係其於九月一日至現場勘驗後所寫（見同上卷第一０八頁），上訴人抗辯設計中並無釘天花板之設計，僅係用三分鐵吊筋固定在天花板上，有設計圖附卷可按（見同上卷一一０頁、一二四頁背面、一七七頁），亦未約定油漆之顏色（本件係塗成黑色）部分，且未負責照明設備（電灯），惟依據兩造間之協調會議第二項約定「業主提供天花板、地板、消防設備、空調系統、電力、照明設備、房屋保險、現有送貨樓梯板切割、磚牆出入口」，有會議紀錄影本可證（見同上卷第一二二頁），故所辯尚難採信。惟上訴人復抗辯上開工程在勘驗之「後」均已完成（見同上卷第八十一頁），並經證人周來景證稱無訛，並稱曾以「電話」通知被上訴人已經全部做好，但被上訴人沒有來等語（同上卷第九十四頁以下），惟此為被上訴人否認，上訴人未更為舉證已合法通知被上訴人，則尚難依證人所言，逕認應負責完成部分已全部完工，且電腦收銀機管線未完成施工，此為上訴人所不否認，僅辯稱因被上訴人不來施工，只得直接舖地板上去（見同上卷第九十六頁），惟查工程設計圖有設計收銀機管線，有設計圖附卷可按（見同上卷第一二六頁），而依系爭租賃合約書第五條第一款之規定，由被上訴人委託之建築師設計，上訴人必須按圖施作，則施作部分自應由上訴人負責，且上訴人舖設地板時可按圖施工，其竟全部舖上地板未依圖預留管線，自應認其就此部分並未完成。上訴人遲至八十七年二月七日尚以泰字第○八四號函稱：對「致令被上訴人遲遲無法進駐營運深表歉意」，足見上訴人應負給付遲延責任甚明。
五、按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，民法第二百五十四條所明定。上訴人未能於八十六年九月十六日將合於約定使用、收益之系爭房屋交付被上訴人，應負遲延責任已如前述。嗣被上訴人於八十七年一月十九日去函催告，限期於同月三十一日前履行，否則立即解除契約，有催告函可稽（見原審卷第十－十四頁），亦即被上訴人於催告之同時，表示附有停止條件之解除意思，其後上訴人屆期仍未履行，則系爭租賃契約業因停止條件之成就而告解除。被上訴人主張系爭租賃契約因上訴人逾期未交付租賃房屋與被上訴人而解除，為有理由。
六、按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」，民法第二百五十九條第二款定有明文。被上訴人於租約訂立後已交付上訴人九十九萬元之金額，為上訴人所不爭；又系爭租賃契約業經解除，已如前述，職是，被上訴人請求上訴人返還其所受領之九十九萬元，及自八十七年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據。
七、又系爭租賃契約第九條前段約定：「雙方違反本約任一條款時，每天『罰』違約金伍仟元交予對方。」，則此應為懲罰性之違約金。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，為民法第二百五十二條所明定。惟是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。經查㈠本件租賃契約係於八十七年一月三十一日被解除，距本應交付予被上訴人之八十六年九月十六日，違約期間為四月餘，㈡被上訴人自承原本計劃結束另處的舊店，遷移至系爭房屋營業，惟因解除契約再與原屋主續約，仍留原地繼續經營（見更字卷第一六七頁），被上訴人並未新立分社，且未舉證證明原舊營業所之營業額獲利將遠低於系爭房屋所設之新合作社，雖其稱利潤平均為業績百分之六，依系爭房屋租賃合約書第四條第一款之約定：「甲、乙雙方協議依乙方所設信義分社按每月營業額第一、二年百分之一點五．．等計算方式抽成．．包底金額參拾萬元」，以此推估預估每月營業額則為二千萬元，利潤平均為業績百分之六，據此評估每月應可獲利則為一百二十萬元，被上訴人評估就上訴人如期交付系爭房屋營業，被上訴人每月應可享受之獲利約為九十萬元至一百二十萬元之間，每月所罰違約金僅十五萬元，核與被上訴人每月應可得享受之利益高達九十萬至一百二十萬元間違約金之約定，並無過高之情形云云。惟此僅為契約之約定，實際經營之營業額尚難以此推斷，故所稱尚無足採，其既繼續於原地經營，尚難認有營業利潤上之損失。㈢上訴人雖違約未及於期間交付租賃物予被上訴人，然查上訴人全力與住戶協調，並儘量滿足管委會所提之各項所謂的「回饋方案」，包括多次參與管委會會議及住戶大會，對住戶所疑慮之冷卻水塔安全提出保證，並承諾水塔每三月清洗乙次以防退伍軍人症，向主管機關申請於租賃物四周規劃禁止停車標誌以維交通順暢，美化週邊環境，贈與管委會停車位兩個、回饋金二百萬元，提供防火及公共意外責任險三百萬元，終獲管委會於八十七年二月二十三日同意被上訴人進駐（見八十七年二月二十三日太陽磁場大廈第三屆管委會第七次委員會合併專案小組會議記錄，詳原審被證二，證物外放），顯見上訴人雖有歸責之處，惟已全心全力與管委會協調解決以為履約之補救誠意，則斟酌上開情形，本院認每日之違約金五千元（本院前審准許每日四千元，一千元部分未能上訴，已告確定）尚屬過高，應核減為每日違約金以二千元為適當。超過此部分之請求，難謂有據。
八、綜上所述，被上訴人依解除契約回復原狀及系爭租賃契約之違約金約定，請求上訴人返還其所受領之九十九萬元，及自租約生效日即八十六年九月十六日起至契約解除日即八十七年一月三十一日止，按日給付二千元之違約金，及均自八十七年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，為有理由，應予准許。原判決就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請各酌定相當擔保金額，分別為准免假執行之宣告，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。至原判決除確定部分外，就超過上開准許部分（本院前審准許按日計算四千元之違約金，一千元部分未能上訴，已告確定），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。
九、兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，對本判決結果已不生任何影響，不另贅論，併此敍明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月九日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官吳光釗法官李錦美右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中華民國九十年十月十一日
書記官明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。