裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第43號民事判決
裁判日期：民國90年10月09日
裁判案由：拆除地上物
台灣高等法院民事判決九十年度重上字第四三號
上訴人丁○○
丙○○複代理人 沈珍娜 被上訴人甲○○
乙○○右當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月七日台灣新竹地方法院八十八年度訴字第八八七號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠舊建築法第十一條第三款既規定『建築申請書應載明起造人之土地權利附具證明
文件』，是起造人檢附『土地權利之證明文件』（如起造人即為土地所有權人須檢附土地所有權狀、土地登記謄本，起造人非土地所有權人須檢附土地所有權人之『土地使用同意書』等），乃政府主管機關核發建造執照之必要條件，本件系爭房屋既經新竹市長於民國三十九年五月六日核發新市建土字第一八八號建築建造執照，並經新竹市長派員查勘符合建築法相關規定，始核發前開建築建照執照。此一事實並不因時間久遠，致新竹市政府已未保存前開建築建照執申請之相關文件（含地主土地使用同意書）及上訴人未保存土地使用同意書（於當時狀況無影印機，又如何予以另印保存，且要求提供土地使用同意書人複寫以便留底，亦未曾見聞）即可予以推翻。
㈡查：「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」為民事訴訟法第
三百五十五條第一項所明定，本件系爭房屋據以興建之建築建造執照既為新竹市長所核發之公文書，則就該執照所載系爭房屋之起造人請領執照係符合建築法相關規定（自亦包含已檢附土地權利證明文件，即土地使用同意書或借用地證明書）及准予起造人在系爭土地合法興建房屋等內容，自應推定為真正。被上訴人辯稱『同意書』及『借用地同意書』可能是虛偽造假及新竹市政府承辦人員對起造人 張林月鶯 所提出申請建築之資料，即使用基地之同意書或借用地證明書並未予以調查確認是否為基地所有權人親自所出具之後，再予核發云云，依民事舉證責任分配之原則，自應由被上訴人加以證明，被上訴人不為證明或無法舉證證明，即應推定系爭房屋係合法興建於系爭土地上，具有合法占用之權源。
㈢又前揭建照執照係民國三十九年即核發，系爭房屋亦於民國三十九年即興建完成
，若被上訴人之先祖 周家修 並未同意上訴人之外祖母張林月鶯於系爭土地上興建房屋，為何於在世時，均未對上訴人等提出異議？而被上訴人亦於周家修死亡後近三十年，始對上訴人請求拆屋還地？此亦足以佐證周家修必已同意系爭房屋於其土地上興建。
㈣被上訴人復抗辯系爭房屋起造人張林月鶯之夫 張濟寬 為建築師，何以將系爭房屋
委由 李謀華 建築師設計及系爭房屋辦理建築物保存登記所載之面積與工程執照申請書所載面積不符，張林月鶯贈與系爭房屋於上訴人之贈與契約書上並未記載使用系爭土地及系爭房屋因人為因素之疏忽而取得建物第一次保存登記云云，惟查本件所應探究者，係系爭房屋是否為依法取得建照執照所興建？及興建時是否經基地所有權人之同意？被上訴人前開抗辯，均與本案無關，自無理由。
㈤又本件房屋於八十六年三月十日向新竹市地政事務所申請為建物第一次登記，經
該所詳為審查，認於法相符，准予登記，益證本件房屋係合法座落於系爭土地，並非無權占有。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：電話錄音譯文乙份、新竹市建築建造執照影本乙份、營造工程執照聲請書影本乙份新竹市南門町四丁目八二番地土地謄本影本乙份、新竹市地政事務所函件及本件係爭房屋建物謄本影本乙份為證。並聲請本院函新竹縣政府，檢附新竹市建築建造執照新市建土字第一八八號影本及相關案卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人業於原審辯稱依（舊）建築法第十一條第三款之規定『建築申請書應載明
起造人之土地權利附具證明文件』。唯上訴人僅提出於民國三十九年五月六日由市長核發之新市建土字第一八八號建築建造執照及向新竹市長申請之『營造工程執照申請書』。唯對於該申請書內記載地基主姓名欄所載『八二號周家修、八三、八三之一號 周增寶 』『依照另附同意書』及『上開工程遵章簡同附件圖樣二份、設計書一份、計算書一份、地權證明書一份、借用地證明書三份」等，迄今均無證明當時所提出之同意書及借用地證明書三份為真正或由上訴人證明該文件之真實。況被上訴人自始否認有提出同意書或借用地證明書供上訴人之外祖母張林月鶯作為建築使用。且張林月鶯於民國三十九年三月三十日所提出之『營造工程執照申請書（新建工程）』及『新竹市建築建造執照」已經過五十年之時間尚能夠妥善保留完好無缺，難道對於申請書內所載重要之文件即『同意書』及『借用地證明書」就不予留存或若當時僅取得乙份正本，則竟不會保留影本之道理？又何況張林月鶯之夫職業既為建築師，則對於申請建築建造房屋之資料理應會妥善留存並予歸檔以備急需，又如何不予留存。
㈡至於上訴人之外祖母張林月鶯於民國五十七年四月二十三日將所有坐落新竹市○
○街○○○號（改編前為八九號）房屋贈與給上訴人丙○○時，所記載該房屋第一層、第二層之房屋面積，核與民國三十九年三月三十日所提營造工程執照申請書內所載者及八十六年三月間所為辦理建築物保存登記者等三次之面積均有不符。況且系爭房屋贈與契約書上並未記載使用被上訴人所有坐落新竹市○○段○○段○○號之基地，是原房屋所有人張林月鶯縱對被上訴人所有之同小段八二號土地有使有權，但此項之使用權並未一併贈與給上訴人。
㈢上訴人丙○○一再辯稱被上訴人等之先祖父周家修早年將所有坐落新竹市○○段
○○段○○號基地面積九九平方公尺捐贈給『 證善堂 』，且『證善堂」並將該基地出租與上訴人，因此而取得周家修之土地使用同意書或借用地證明書乙節，則完全不實。依民法第七五八條規定『不動產物權依法律行為而取得．．．非登記不生效』，故以不動產為贈與者必須為移轉之登記在未移轉登記前，其贈與不發生移轉之效力。又『證善堂』之管理員 周章義 於原審到庭供明『被上訴人等之祖父周家修並未捐贈八二號土地給證善堂使用，而目前證善堂出租範圍未包括八二地號及八二號地號部份之土地，證善堂並未管理使用，並確定證善堂出租給上訴人使用之土地是八三之一七號土地而已。』又周章義在二審亦供稱系爭八二號之基地並無贈與給證善堂之行為，且其出租與上訴人之基地係新竹市○○段○○段八三之一號土地，並無包括八二號土地在內。至於上訴人在第一審開庭調查進行中私下以電話錄音套話之訊問方式，取得含糊不清之供詞自不能作為上訴人有利之證據，因證人周章義在第一、二審法院調查時均到庭供明在卷可按，是上訴人之上訴顯無理由。
㈣被上訴人等於八十六年一月十六日及八十八年七月二十七日，以存證信函通知上
訴人丁○○應除遷出並拆除該地上建物外，亦應拆除房屋前之磚牆後，詎上訴人即就係爭房屋向新竹市地政事務所申請辦理建物第一次保存登記保存登記，而承辦人員竟引用土地登記規則七十條第一項之規定辦理，然又未實際向地主查證是否真正提供系爭土地供張林月鶯建造房屋，再予核發『新竹市建築建照執照』，即上訴人辦理保存登記時並未提出使用執照及使用基地之同意書或借用地之證明書，顯已違背土地登記規則同七十條第二項之『建物與基地非屬同一人所有者並另附使用基地之證明文件』規定。而民國三十九年台灣光復後不久，因一切法令尚未就緒，且人為因素之疏忽而致違法，在未附送土地使用同意書之情形下，而竟准予核發建造執照。縱或有基地使用同意書之存在，但該同意書之內容及印章是否出於先祖父周家修之本意，亦有可疑，是不得僅憑營造工程執照申請書有記載『另附同意書』或『借用地證明書』即認為有權合法使用被上訴人之土地，是上訴人之上訴顯無理由。況上訴人之外祖母張林月鶯於民國三十九年三月三十日提出申請新建營造工程之建造執照時，曾附呈周增寶之同意書或借用地證明書。然依據上訴人主張八三、八三之一號係『證善堂』所有，而當時之管理人係周增寶乙事。查周增寶民國二十七年八月二十一日已去世，有戶籍謄本可證，張林月鶯又如何取得已死亡周增寶之印章蓋上呢？是周增寶之同意書及借用地證明書顯係張林月鶯所偽造，如此張林月鶯亦可能偽造周家修之『同意書』及『借用地證明書』至明，故自不能以新竹市政府於民國三十九年五月六日所核發之新市建土字第一八八號建造執照為公文書即認定為真正。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：戶籍謄本、贈與契約書、土地登記規則、舊八二號土地謄本、八二號土地謄本、營造工作執照申請書、建築建照執照、周增寶戶籍謄本、八三號土地謄本、省政府公報、建號一五一二號謄本為證。
理由
一、被上訴人主張：坐落新竹市○○段○○段○○號建地面積九九平方公尺（下稱系爭土地），為被上訴人甲○○、乙○○所共有，權利範圍各二分之一，上訴人丙○○所有坐落新竹市○○街○○○號房屋，其中有二十二平方公尺無權占用被上訴人共有之系爭土地，並將該房屋前四十五平方公尺之空地含圍牆出租與上訴人丁○○經營咖啡螞蟻店，現仍由丁○○、丙○○占有中，雖上訴人提出民國三十九年三月三十日申請新建營造工程之建造執照，辯稱曾附呈周增寶之同意書或借用地證明書。然周增寶民國二十七年八月二十一日已去世，其又如何取得已死亡周增寶之印章蓋上？是周增寶之同意書及借用地證明書，顯係張林月鶯所偽造，如此『同意書』及『借用地證明書』縱有存在，亦可能係張林月鶯所偽造至明。從而上訴人當亦無使用權。且上訴人之外祖母張林月鶯，於民國五十七年四月二十三日，將所有坐落新竹市○○街○○○號（改編前為八九號）房屋贈與給上訴人丙○○時，其系爭房屋贈與契約書上，並未記載使用被上訴人所有坐落新竹市○○段四小段八二號之基地，是原房屋所有人張林月鶯，縱對被上訴人所有之同小段八二號系爭土地有使有權，但此項之使用權並未一併贈與給上訴人。爰依民法第七百六十七條規定，請求判決如事實欄之聲明所示。（被上訴人於原審聲明：⑴上訴人丁○○應自被上訴人所有坐落新竹市○○段○○段○○號土地內，即新竹市○○街○○○號房屋如新竹市地政事務所土地複丈成果圖所示Ｂ部分面積二十二平方公尺遷出，⑵上訴人丙○○應將被上訴人所有坐落新竹市○○段○○段○○號土地內，如新竹市地政事務所土地複丈成果圖所示Ｂ部分地上建物面積二十二平方公尺，及上訴人等二人應將坐落新竹市○○街○○○號房屋前面如新竹市地政事務所土地複丈成果圖所示Ａ部分面積四十五平方公尺之三面圍牆拆除，將土地交還被上訴人。經原審判決：⑴上訴人丁○○應自坐落新竹市○○段○○段○○○號土地內，如原判決附圖所示Ａ部分面積四十五平方公尺、Ｂ部分面積二十二平方公尺之範圍遷出。⑵上訴人丙○○應將坐落新竹市○○段○○段○○○號土地內，如原判決附圖所示Ｂ部分面積二十二平方公尺之地上建物，及坐落新竹市○○街○○○號房屋前面，如原判決附圖所示Ａ部分面積四十五平方公尺之三面圍牆拆除，並將土地交還被上訴人。被上訴人其餘之訴駁回。其經原審駁回部分，未據被上訴聲明不服，已告確定）。
二、上訴人丙○○則以：訴外人周家修於三十九年間，捐贈系爭土地予訴外人證善堂，後訴外人張林月鶯向證善堂承租系爭土地。雖因訴外人周家修與證善堂不諳法令，迄今仍未就該筆土地辦理所有權移轉登記。然證善堂並已取得系爭土地之使用權，而得合法出租予訴外人張林月鶯或上訴人。且系爭建物於三十九年三月二十日，由當時基地之承租人張林月鶯申請建造，曾檢附當時之系爭土地所有權人即訴外人周家修所出具之基地使用同意書，由訴外人周家修同意原承租人訴外人張林月鶯於其所有之系爭土地上建造房屋，取得建照在案，起造人就系爭基地有合法之使用權利，縱令前述贈與不生效力，訴外人張林月鶯亦取得系爭土地之使用權。嗣系爭土地之原承租人張林月鶯，於五十七年四月二十三日將系爭建物贈與予上訴人，上訴人已取得系爭土地之使用權利。依此類推，訴外人張林月鶯將系爭建物贈與上訴人，其對於該系爭土地之使用權，亦移轉於上訴人。至訴外人周家修於六十二年八月十九日死亡，被上訴人因繼承而自原所有權人（即訴外人周家修）繼受系爭土地。被上訴人二人自應承受被繼承人財產上之一切權利義務。換言之，被上訴人仍負有將系爭土地移轉登記予訴外人證善堂之義務，並受前開基地使用同意書之拘束。而上訴人復於七十七年二月十四日，由上訴人與訴外人證善堂另訂基地租金調整協議書，約定原租賃契約仍然有效，由上訴人承受之。上訴人並乃於八十六年初，檢具相關證明文件申請登記為建物所有權人，而合法取得系爭建物之所有權及基地使用權。本件上訴人並非無合法權源而占有系爭標的之無權占有人，被上訴人二人尚不得逕依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人拆屋還地等語，資為抗辯。
三、上訴人丁○○則以：其係向上訴人丙○○承租系爭土地上之建物，並非無權占有等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張：其分別共有系爭土地，其中如原判決附圖所示Ｂ部分面積二十二平方公尺為上訴人丙○○占有，建造房屋，並將該房屋及房屋前面如原判決附圖所示Ａ部分面積四十五平方公尺之空地，出租予上訴人丁○○營業使用等情，業據提出土地登記簿謄本為證，上訴人就此土地之所有權亦不爭執，並有被上訴人提出之照片三張、名片乙張、存證信函三件，復經原審履勘現場及函請地政機關派員測量鑑定，製有勘驗筆錄及複丈成果圖，附卷可稽，上訴人就此亦不爭執，堪信為真實。
五、上訴人丙○○辯稱：其具有合法權源使用系爭土地，因被上訴人之被繼承人周家修早於三十九年間，已將系爭土地贈與予訴外人證善堂。證善堂復將該土地出租予訴外人張林月鶯，並由訴外人周家修同意張林月鶯於其上建築房屋，嗣後張林月鶯將該房屋贈與上訴人丙○○，系爭土地所有權，則因周家修死亡而由被上訴人繼承云云。惟查，上訴人丙○○抗辯訴外人周家修曾於三十九年贈與系爭土地予證善堂之事實，為被上訴人堅決否認，證人周章義即證善堂之代表人業於原審證稱周家修並未將系爭土地贈與證善堂，系爭土地亦非證善堂管理使用範圍，亦未收取租金等語（見原審卷第一一五、一一六頁及本院卷第七二頁），上訴人丙○○未能舉證以實說，被上訴人復否認其真正，自難採信。且訴外人周家修既未將系爭土地贈與訴外人證善堂，縱令該證善堂就系爭土地有何出租訴外人張林月鶯之行為，本於債權相對性之原則，該租賃契約自不得拘束訴外人周家修，亦無從拘束訴外人周家修之繼承人，上訴人丙○○尚不因此而對於系爭土地取得合法之使用權，至為顯然。再本件雖以其房屋業經執行機關准為建物所有權登記，但經本院向新竹市地政事務所函請其申請建物登記之相關資料，亦查無系爭土地同意使用證明，有該所九十年五月十五日函及其收件第二八七號檢送土地登記申請案影本可稽（見本院卷第九三至一一四頁），是自不因上訴人丙○○之系爭建物，業經為建物登記而取得系爭土地之使用權源，變其無權占有為合法占有，上訴人丙○○之抗辯，並無可採。
六、上訴人丙○○另抗辯訴外人周家修曾於三十九年三月二十日，訴外人張林月鶯申請建造系爭房屋時出具使用同意書乙節，被上訴人亦否認其真正。上訴人丙○○雖提出營造工程執照申請書為證，然查，觀諸該營造工程執照申請書所示，雖確載有地基主姓名八二號周家修，依照另付之同意書等記載，惟經原審及本院向新竹市政府及新竹縣政府調閱三十九年五月六日核發之新市建土字第一八八號建築執照內附之地主同意書，該府函覆稱並無相關資料可查，有新竹市政府八十九年一月二十六日（八九）市工建字第五八○號函（見原審卷第一二四頁），及新竹縣政府退件單（見本院卷第六五頁），在卷可按，自無法查證該同意書記載之內容及是否真正，該申請書為訴外人為申請建造房屋所填具，尚不得據此認申請人確有附具訴外人周家修所出具之同意書，又縱使該同意書之確屬存在，惟按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院四十七年度台上字第一七八四號判例參照），故當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言（最高法院四十一年度台上字第九七一號判例參照），本件被上訴人就此同意書既有爭執，上訴人自負有舉證責任，何況，周增寶民國二十七年八月二十一日已去世，有戶籍謄本可稽，亦為上訴人所是認，則被上訴人否則同意書之真正，自非無據，上訴人復無法提出該同意書，並證明其真正，亦無從由該申請書之記載窺知其同意使用之範圍及內容，是尚不得僅憑該申請書之記載，即認上訴人丙○○現就系爭土地有合法之使用權源。至於上訴人丙○○聲請調查證人周章義於審判外所為陳述錄音帶云云，因證人周章義業經於原審及本院到場證述明確，有如前述，該證據並無調查必要，上訴人丙○○之抗辯，亦無可取。
七、本件上訴人丁○○就其占有系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分之事實不爭執，雖其辯稱本於其與上訴人丙○○間之租賃契約占有系爭房屋及土地，惟上訴人丙○○既係無權占有系爭土地，並於系爭土地建造房屋，則上訴人丁○○自亦無從因租賃關係，取得合法之使用權源，亦不得本於其與上訴人丙○○間之債權關係，對抗系爭土地之所有人即被上訴人，其占有亦無合法權源，灼然可見。
八、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。從而，被上訴人主張其為系爭土地之所有人，上訴人丙○○所有如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分，面積分別為二十二平方公尺、四十五平方公尺之房屋及圍牆坐落其系爭土地上，並出租予上訴人丁○○使用，侵害其所有權，本於所有權，請求上訴人丁○○自上開範圍內遷出，上訴人丙○○應拆除房屋及圍牆，自非無據。
九、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於所有權妨害除去請求權之法律關係，請求上訴人丁○○應自坐落新竹市○○段○○段○○○號土地內，如原判決附圖所示Ａ部分面積四十五平方公尺、Ｂ部分面積二十二平方公尺之範圍遷出。上訴人丙○○應將坐落新竹市○○段○○段八二地號土地內，如原判決附圖所示Ｂ部分面積二十二平方公尺之地上建物，及坐落新竹市○○街○○○號房屋前面，如原判決附圖所示Ａ部分面積四十五平方公尺之三面圍牆拆除，並將土地交還被上訴人，為有理由，應予准許。是則原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經審酌與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十月九日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官連正義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十月十二日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。