裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第180號民事判決
裁判日期：民國90年10月09日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第一八○號
上訴人今第股份有限公司法定代理人 席中珍 蔡芳洋 被上訴人辛○○
丁○○己○○庚○○丙○○戊○○○甲○○乙○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年三月三日臺灣台北地方法院八十八年度重訴字第二五六六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡前開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠上訴人於銷售過程中，已清楚告知被上訴人，買賣標的物並非隔層屋，廣告及樣
品屋僅供日後裝潢參考，施作與否及如何裝潢均由買受人自行決定。故被上訴人明知所謂「夾層」乃完工交屋後其自行決定是否施作，上訴人僅負依據買賣契約約定之坪數交屋之債務，上訴人並未以不實之事，誤導被上訴人陷於錯誤而為意思表示之情形，被上訴人主張撤銷受詐欺而為之意思表示，並無理由。
㈡綜觀整個交易過程之書面契約、廣告、樣品屋、銷售人員之說明，皆無系爭房屋
「可合法施作夾層」之表示，因而所謂「可合法施作夾層」非本件房屋買賣交易之標的及內容。
㈢兩造對於所謂「夾層」之施作、方式、面積等項均未予以磋商及約定，依據不動
產買賣之特性及兩造皆對交易面積極為慎重之交易過程以觀，兩造間絕無「可合法施作夾層」之合意。
㈣「夾層」之興建，屬買受人之契約「動機」，非契約之內容，上訴人公司並無擔
保之理。廣告之內容，並無「得合法興建夾層」之意思表示，是否得施作「夾層」非系爭房屋之約定效用，不生物之瑕疵問題。
㈤系爭房屋室內隔間、裝潢，係設計容積內之運用，非設計容積外增建，且未涉主要結構體之變更，並非違建，不生瑕疵之問題。
㈥系爭房屋並未給付，且被上訴人所稱不得興建夾層云云，亦屬臆測。依爾近中央
主管機關之見解，認「隔層」為合法，應依建築法第七十七條之二規定辦理，是系爭房屋交屋前並無瑕疵存在之事實，被上訴人等以推想、臆測之所謂「瑕疵」，主張物之瑕疵擔保，解除契約云云，自非適法。
㈦無論依契約書、廣告或相關傳單，兩造並無就挑高空間之利用為具體質材或規劃
之方法為約定，依內政部營建署八十八營署建字第二０九二八號函示，有關挑高空間之利用，以自動升降設備為之，其使用範圍無涉建築物本體，並非建築管理法規所限制之對象，是系爭房屋挑高空間之利用，並非法所不許，故無不完全給付，亦無物之瑕疵。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：內政部營建署八十八營署建字第二０九二八號函、陳報狀影本各一件為證，並聲請向地政機關函詢系爭房地之土地及建物謄本資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠本件為預售屋買賣所衍生之糾紛，雙方在訂約之際，係就一尚不存在之標的而為
買賣，在此情形下，賣方應負較一般買賣更高之告知義務，在磋商過程中，雙方所憑藉的廣告宣傳單、現場工地模型屋、實景樣品屋，及現場銷售人員之解說，是促成買方願於標的未興建前即與賣方簽訂契約之原因，其性質自非僅單純的要約引誘。
㈡本件爭點係上訴人須給付「得合法興建夾層」之建物。鑑於本件容積率已用罄，
被上訴人就系爭建物施作夾層部分，已無法依建築法規申請增建，是本件被上訴人係遭詐欺而為意思表示、且有給付不能、不完全給付及物之瑕疵等問題。
㈢上訴人所稱「自動升降設備」與本案並不相涉，蓋：上訴人於廣告文宣及樣品屋
所展現之夾層，係平行於天花板、樓地樓，並附著於建物之樓層，且雙方亦是據此而為系爭買賣契約之磋商，即被上訴人所購買之建物待上訴人興建完成後，就其空間、格局之利用，必如廣告及約定之方式而為展現，縱因科技之進步，嗣或得以「自動升降設備」作為利用，然其不僅與兩造所為約定不符，而該技術之提出更在被上訴人解除契約之後，是上訴人之主張顯無理由。
㈣本件爭議確屬建築技術規則之「夾層」，非建築法第七十七條之二所規範之「室
內裝修行為」，是承購戶欲就建物興建夾層時，因屬原建物增加面積之增建行為，自須依建築法第二十五條第一項、第三十條、第三十九條規定，請領建築執照，始可合法施作並使用該夾層空間，而因系爭建案容積率幾已用罄，被上訴人如欲就夾層部分申請增建，業不可行，縱予以施作並取得結構消防安全鑑定證明，亦僅獲暫不拆除之命運，非謂即屬合法。
㈤系爭契約固可單純表明系爭房屋為一挑高四米二之建物，未有夾層之施作，惟上
訴人如於工地現場未有夾層樣品屋之展示，其銷售人員亦未以夾層使用之特性推銷系爭房屋，則被上訴人當不致陷於錯誤。上訴人既有欺罔之行為，自不徒因其於契約中未有夾層之明文約定而指無詐欺情事。
㈥據台北市中山地政事務所檢送之系爭房屋及其基地之建物、土地登記謄本資料顯
示，上訴人業於八十七年、八十八年間將系爭建物全數出售於他人。是以，倘認系爭建物無法施作合法夾層乙節，尚不構成詐欺、給付不能、不完全給付或物之瑕疵，則上訴人嗣將系爭建物另行出售予他人之事實，亦因一屋二賣，構成給付不能。上訴人雖主張其於之前即已合法解除兩造間之買賣契約，惟在爆發夾層屋事件後，被上訴人所收受者僅係上訴人催告繳款之通知，並無接獲任何解除契約之意思表示，對此上訴人亦遲遲無從證明何時曾以何種方式進行解約，是以上訴人所為之抗辯，實無足採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：廣告文宣資料、預售樣品屋及現完工實品屋之照片、最高法院書記廳通知書影本乙件為證。
理由
一、上訴人之法定代理人原為蔡芳洋，嗣變更為席中珍，業據提出經濟部商業司登記查詢資料一件為證（見本院卷第九０頁），其依法聲明承受訴訟，經核並無不合，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：渠等於八十四年間分別向上訴人買受坐落於台北市○○區○○段三小段七之七、七之八、七之九、七之十地號四筆土地上之地上十一層地下一層住宅大樓（即「新第來亨」第四十三號），案名為「新第我的家」之預售屋（下稱系爭房屋），並已分別支付價金如附表所示，依兩造買賣契約之約定，上訴人應給付得合法興建夾層之房屋，上訴人推案時亦以此為訴求吸引消費大眾，詎料系爭夾層屋係屬非法，渠等已於八十六年七月十八日以存證信函撤銷因受詐欺而為買受系爭房地之意思表示。又，系爭房屋因不具備契約預定效用而有物之瑕疵，上訴人就系爭買賣契約之義務有給付不能、不完全給付之情事；甚者，上訴人業於八十七年、八十八年間將系爭房屋全數出售於他人，已構成給付不能之事實，爰依民法第二百二十六條、第二百二十七條、第二百五十六條、第三百五十九條規定，以起訴狀繕本為解除買賣契約之意思表示，並依民法第一百七十九條、第二百五十九條及第二百四十九條第三款規定，請求上訴人返還已付價金及加倍返還定金如附表所示。上訴人則以：系爭房屋為一樓高四米二之建物，買賣契約並無上、下層面積之記載，所約定之坪數亦無所謂「夾層」之坪數，兩造並未約定以得合法興建夾層之房屋為買賣標的，至於廣告及樣品屋僅係供客戶日後裝潢之參考，被上訴人明知隔層須日後自行二次施工，伊並無詐欺之情事，被上訴人主張撤銷系爭買賣契約，於法不合。又，系爭房屋並非不得施作隔層，被上訴人就此主張瑕疵、不完全給付及給付不能，進而解除契約，亦非有據，被上訴人請求返還已付價金並加倍返還定金，並無理由等語，資為抗辯。（原審判命上訴人應給付被上訴人如原判決附表二所示之金額（即返還被上訴人已給付之價金）及自八十八年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並酌定如原判決附表二、三之擔保金為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴（即被上訴人請求上訴人加倍返還定金部分）及該部分假執行之聲請。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，上訴人則就其敗訴部分提起上訴。）
三、查被上訴人主張渠等於八十四年二月至五月間，分別與上訴人訂立房屋及土地買賣契約書，向上訴人預購如附表所示之系爭房屋及其坐落基地應有部分，並已分別給付價金如附表所示乙節，業據提出房屋及土地買賣契約書、統一發票、繳款記錄表、匯款單等文件為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真。惟被上訴人主張渠等受上訴人之不實廣告所詐騙，兩造約定上訴人所應給付者為得興建合法夾層之房屋，而系爭房屋因受限於法定容積率，按現行法令無法以變更設計之方式申請興建夾層，已屬給付不能或有物之瑕疵而屬不完全給付等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲應審究者為：兩造約定上訴人應給付之標的是否為「得合法施作夾層之房屋」，系爭房屋是否確實不能合法興建夾層？被上訴人是否受詐欺而得主張撤銷買賣契約？被上訴人主張因系爭房屋具有瑕疵，上訴人有不完全給付、給付不能之情事而解除買賣契約，是否有據？
四、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院十九年上字第四五三號著有判例。又，依消費者保護法第二十二條規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容；消費者保護法施行細則第二十三條亦規定，所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定其是否購屋，自當信賴廣告上所載，準此，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且進而以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質時，除非建商另為特別之說明，否則該廣告之說明及樣品屋之示範應成為契約內容之一部（最高法院八十八年臺上字第一八九二號判決參照）。經查：兩造所簽訂之房屋買賣契約書固無關於「夾層」之明文約定，惟綜觀被上訴人所購買之系爭房屋，面積約在十一至十三坪之間，若採單層設計方式，僅能作為一般套房使用，而上訴人於銷售廣告標榜「總價三百九十一萬買精緻二房二廳」、「總價三百九十九萬買豪華二房二廳」、「挑高四米二，日本新宿流行創意屋」等文字，並搭配夾層屋之圖片，室內裝潢建議圖並有上、下層之設計，有兩造不爭執之廣告圖說、室內裝潢建議圖等為證（見原審卷外放原證三、本院卷第八二至八三頁）。又，被上訴人辛○○之房屋買賣契約書第二十四頁備註載有「下層隔２房２衛浴；於辦理工程變更時提出圖面」（見原審卷外放原證一），而上訴人曾擬訂同意書交承購戶自由簽署，其內容為：「協助承購戶向主管機關提出報備。如有提出結構安全證明之必要時協助承購戶洽請相關單位鑑定，開立結構安全證明，鑑定費用由本公司代償。交屋之日起年內，如因政府之行為，致承購戶自行裝修之隔層地板部份遭拆除，本公司同意協助就該隔層地板部份回復原狀，回復原狀依原隔層地板之樣式或依當時法令規定許可範圍內回復之（由承購戶選擇，但後者以不超過原隔層地皮為原則），回復之方式，由本公司全權處理。‧‧‧」，有同意書影本一件可稽（見原審卷外放原證十一），堪認被上訴人主張上訴人銷售系爭房屋係以「得施作夾層之房屋」為其給付內容，尚非無據。其次，系爭房屋之買賣契約書及廣告圖說等文件雖未明白表示系爭房屋得施作者為合法夾層或含違建夾層，惟衡諸八十四年間兩造訂約時政府機關尚未明令取締室內夾層，社會大眾包括建商在內，就室內夾層係屬違建而非裝潢乙事並無認識，而依前述「室內裝潢建議圖」可知，上訴人係將夾層之施作視為「室內裝潢」並據以建議被上訴人，難認兩造明知夾層係屬違建而訂立買賣契約，堪認兩造約定就系爭房屋所得施作之夾層，係屬「得合法使用之夾層」，非違建之夾層。上訴人辯稱依書面契約、銷售廣告、室內裝潢建議圖，皆無系爭房屋「可合法施作夾層」之表示，且兩造對於所謂「夾層」之施作、方式、面積等項均未予以磋商及約定，兩造間絕無「可合法施作夾層」之合意云云，委無足採。
五、次按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條第一項前段定有明文。民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院十八年上字第三七一號、五十六年臺上字第三三八○號判例意旨參照）。而主張被詐欺而為意思表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院四十四年臺上字第七五號亦著有判例。經查，夾層之施作究屬違建或室內裝修，在建築主管機關於八十六年明白宣示夾層為違建之前，並無明確之見解，縱經主管機關對外宣示夾層為違建後，各界學者專家就此仍意見紛歧，此有前述由內政部召開之「續商建築物室內隔層使用及樓層高度處理原則暨建築物室內裝修管理辦法第三條第一款用語定義範圍界定會議」討論內容可資參酌。準此，足認兩造訂立買賣契約之八十四年二至五月間，不論買方之被上訴人或賣方之上訴人，均乏施作夾層係屬違建而非室內裝潢之認知。被上訴人既未舉證證明上訴人於訂約時明知系爭房屋若施作夾層即屬違建，則渠等主張上訴人明知夾層非法，而以不實廣告詐欺被上訴人云云，即非可採。被上訴人依此主張於八十六年七月十八日以存證信函向上訴人撤銷買受系爭房地之意思表示（見原審卷外放證原證六），並依民法第一百七十九條之規定，請求上訴人返還已付價金，洵屬無據。
六、再按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項前段定有明文；依同法第三百五十九條前段規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依上開規定應負擔保之責者，買受人得解除契約。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院七十三年台上字第一一七三號判例意旨參照）。買賣標的物之瑕疵擔保請求權，固於危險移轉時始能成立，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，尚難謂買受人不得對之解除契約（最高法院八十五年度台上字第一三○六號判決意旨參照）。如前所述，本件兩造約定系爭房屋應具備「得施作合法使用之夾層」之效用。被上訴人主張系爭房屋並無申請夾層設計，且因容積率之限制，承購戶按現行法令無法以變更設計之方式申請興建夾層，此為上訴人所不爭執。上訴人雖辯稱系爭房屋廣告及樣品屋揭示之室內裝潢「隔層」，係設計容積內之運用，非設計容積外增建，並非違建，無不得合法施作之問題云云。惟查：所謂「夾層」，依建築技術規則設計施工篇第一章第一條第十五款規定，係指「夾於樓地板與天花板間之樓層」而言，同條文並規定夾層面積不得超過該樓層地板面積三分之一或一百平方公尺。夾層面積應計入建築物之容積，並可辦理產權登記，而為建築物之構造體。又，依建築法第七十七條之二授權訂定之「建築物室內裝修管理辦法」第三條第一款規定，室內裝修係指固著於建築物構造體之天花板，內部牆面或高度超過一點二公尺固定於地板之隔屏之裝修施工或分間牆之變更」，其是否包括於天花板與樓地板間另行施作「隔層」，即非無疑，上訴人此項抗辯，難認有據。況依上訴人提出之內政部「續商建築物室內隔層使用及樓層高度處理原則暨建築物室內裝修管理辦法第三條第一款用語定義範圍界定會議」會議紀錄所載結論，縱認「隔層」係屬建築物之室內裝修，亦僅得作為貯物、貯藏之非居室空間使用（見原審卷外放被證五），可知系爭房屋縱得以室內裝修方式施作「隔層」，亦與兩造約定得施作供居室空間使用之「夾層」之本旨不合。則系爭房屋不能施作合法使用之夾層，致上開契約預定之效用無從實現，已如前述，應認為本件買賣標的物之系爭房屋存在瑕疵，不符債務本旨，被上訴人主張本於民法第三百五十九條前段，以起訴狀繕本之送達解除系爭買賣契約，即屬有據。
七、再者，依台北市中山地政事務所九十年三月十六日北市中地三字第九０六０四三０一００號函本院檢送之台北市○○區○○段三小段七之七地號、一八八七建號等（詳如來函之附表），土地、建物登記謄本可知（見本院卷第一三三頁及外置證物），上訴人已將系爭房屋出售予訴外人 黃嘉惠 、 游聖臨 、 張美玲 、 李文泰 、 張芳連 、 黃冬花 、 詹雪櫻 等，並均已移轉所有權，上訴人就移轉系爭房屋已屬給付不能，附此敘明。
八、末按解除契約時，當事人應負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十九條第一款定有明文。本件買賣契約既經被上訴人合法解除，渠等請求上訴人將附表所示之已付價金如數返還，洵屬正當。
九、綜上所述，被上訴人主張解除兩造之買賣契約，依民法第二百五十九條規定，請求上訴人返還如附表所示之已付價金，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金，分別為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月九日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官吳光釗法官陳昆煇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十月十一日
書記官顧正榕附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。