裁判字號：臺灣高等法院90年勞上易字第23號民事判決
裁判日期：民國90年10月09日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院民事判決九十年度勞上易字第二三號
上訴人 朝比奈 企業有限公司法定代理人 許秀鑾 被上訴人甲○○右當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國八十九年五月三十日臺灣士林地方法院八十八年度勞訴字第三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於民國八十八年一月十五日起訴時，上訴人之法定代理人原為楊天送，迄原審法院於八十九年五月三十日判決前，被上訴人之法定代理人於八十八年三月十八日已變更為許秀鑾，經原審於九十年三月九日裁定命許秀鑾承受訴訟確定，合先敘明。
二、被上訴人主張其自七十二年三月一日起至八十七年九月一日止，受僱於上訴人公司擔任服飾加工縫紉工作，除領得計件論酬之薪資外，尚享有公司之福利，如全勤獎金、旅遊津貼及未參加旅遊之補助款等，與上訴人公司內領得月薪員工相同之待遇，且被上訴人上班之時間、考勤、加班均受上訴人公司之拘束，足見兩造間有工作上之從屬關係，屬勞動基準法（以下簡稱勞基法）所規定之勞動契約關係，則被上訴人既已服務屆滿十五年五個月，已符合勞基法第五十三條第一項自請退休之要件，核被上訴人於退休前六個月之薪資計四月份領得新台幣（下同）二萬二千五百元，五月份為二萬四千七百零一元，六月份為一萬三千一百四十三元，七月份為一萬九千一百九十三元，八月份為一萬七千零二元，九月份為二萬一千四百八十七元，退休前六個月平均薪資為一萬九千六百七十一元，則被上訴人得請領退休金為五十九萬零一百三十元，上訴人竟以被上訴人非該公司員工為由拒絕給付，爰依勞基法第五十三條第一項規定請求上訴人給付五十八萬二千零三十元退休金。原審判決被上訴人勝訴，被上訴人並聲明上訴駁回。
三、上訴人則以兩造間並無勞僱關係，只是論件計酬之承攬關係，再者，上訴人公司之主要經濟活動為服飾之批發零售，而非製造業，自八十七年三月一日起才開始適用勞基法，則被上訴人於勞基法適用前之工作年資，自不得適用台灣省工廠工人退休規則等語，資為抗辯。上訴人並聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人主張其受僱上訴人之公司，係設置有廠房、設備，聘僱有女裝師十六名、手工人員二名、剪裁人員三名，實際從事服飾加工製造，為勞基法第三條適用行業，被上訴人自七十二年三月一日起至八十七年九月一日止受僱於上訴人，惟為上訴人公司否認，並以前詞置辯，則本件應審酌者厥為㈠上訴人是否為適用勞基法之行業﹖是否有台灣省工廠工人退休規則（以下簡稱退休規則）之適用﹖㈡兩造間是否有僱傭關係﹖㈢僱傭關係之起始為何﹖㈣退休金之計算為何，茲分述如后：
㈠上訴人是否為適用勞基法之行業﹖是否有退休規則之適用﹖⒈依台北市政府勞工局勞動檢查處（以下簡稱勞檢處）於八十八年一月十六日派員
前往上訴人公司實施勞動檢查，該公司營業所在地同設籍地址，該址為一棟四樓建築，一樓為服飾門市；二樓為辦公區；三樓為業務部兼陳列區；四樓有樣本室（僱用樣本師五名從事樣本製作）、裁剪區（裁剪師二名屬外包借用場地）、品檢室（品檢員一名）及會計二名，現場主要設備有平車六部及拷克機四部；此外成衣製造量產部分均外送家庭代工。此有勞檢處八十八年一月二十一日北市勞檢一字第八八六００七一四００號函（以下簡稱0000000000號函）並附照片六禎在卷可憑（見原審卷第八三至八七頁）。而勞基法第三條及勞基法施行細則第三條規定之事業，其認定依中華民國行業標準分類之場所單位之主要經濟活動為其分類基礎，凡經濟活動之性質相同或相似者均應歸於同一類目，又依勞檢處八十八年一月二十一日北市勞檢一字第八八六○○七一四○○號函檢查紀錄上訴人公司現置有機台且僱用員工從事成衣製造。該公司售出之衣著、服飾品、皮件，若係購入原材料以機械或化學轉變方法製成產品，不論在工場內量產或外送家庭代工，依產品類別歸屬一四中類「成衣、服飾品及其他紡織製品製造業」或一五中類「皮革、毛皮及其製品製造業」，因此，朝比奈企業有限公司係屬製造業，自七十三年八月一日起適用勞動基準法。此有勞檢處八十八年六月二十三日北市勞二字第八八二一八五三八ＯＯ號函在卷可稽（見原審卷第八一至八七頁）。
⒉又退休規則第三條規定：「本規則所稱工廠及工人，係指工廠法施行細則所稱之
工廠及工人」，而依工廠法第一條規定；「凡用發動機器之工廠，均適用本法」。工廠法施行細則第二條復規定：「本法第一條所稱發動機器，係指凡能藉能量變化從事工作或轉換工作形態之機械構造。所稱工廠，係指凡僱用工人從事製造、加工、修理、解體等作業場所或事業場所。」、第三條規定：「本法所稱工人，係指受僱從事工作而獲致工資者。」本件上訴人公司四樓設有平車、拷克機，如前所述，均係能藉能量變化從事工作機械構造，上訴人公司自屬用發動機之工廠，而有退休規則之適用。
⒊上訴人雖抗辯稱其公司行業歸屬，須視實際從事服飾批發零售為主要經濟活動認
定之，上訴人公司非製造業，並據提出行政院主計處八十八年六月十日台八十八處仁一字第０四八八九號函（以下簡稱主計處函）為證。惟查：依主計處函記載：「二、行業標準分類主要供「統計分類」之用，以場所單位之主要經濟活動作為分類基礎，當該場所單位同時從事多項性質不同之經濟活動時，在統計分類上按產值（或營業額）最多者認定其行業。三、依來函所附朝比奈企業有限公司營利事業登記證，該公司營業項目包括；㈠各種服裝買賣業務。㈡各種皮件買賣業務。㈢一般進出口貿易業務。㈣前各項有關產品之進出口業務。㈤前各項有關業務之經營及轉投資。按本處統計行業分類原則，其中第㈠、㈡項可歸屬五一四小類『布疋、衣著、服飾品批發業』或五三四小類『布疋、衣著、服飾品零售業』；第㈢、㈣可歸屬五六０三細類『輸出入貿易業』；第㈤項視前述業務之延伸，分別歸入前各類別。另依貴局勞動檢查紀錄該公司售出之衣著、服飾品、皮件，若係購入原料以機械或化學轉變方法製成產品，不論在工場內量產或外送家庭代工，依產品類別歸一四中類『成衣、服飾品及其他紡織製品製造業』或一五中類『皮革毛皮及其製品製造業』。惟該公司之行業歸屬，仍須視其實際從事之主要經濟活動認定之。四、前述行業歸屬僅供統計分類之用，若應用於特定目的，仍應由主管機關依權責認定之」。是依上訴人提出主計處函所示，其依上訴人公司之變更登記事項卡記載營業項目分類為批發業、零售業，僅係供統計分類之用，如應用於特定目的時，仍應由主管機關依權責認定，而本件上訴人已有勞基法之適用，已經主管機關台北市政府所屬勞檢處認定，如前所述，顯已排除主計處函認定上訴人公司為批發業、零售業之認定。且上訴人公司經勞檢處於八十八年八月二十一日現場檢查時，公司四樓設有樣品室（僱用樣本師五名從事樣本製作）、裁剪區（裁前師二名外包承攬借用場地）、品檢室（品檢員一名）及會計二名，現場主要設備有平車六部及拷克機四部，成衣製造量產部分外送家庭代工，此有前開勞檢處0000000000號函可參，是上訴人公司既設有樣品、裁剪區，現場復有平車、拷克機，足徵上訴人公司顯係以成衣之製造及販售為其主要經濟活動，上訴人徒以該公司變更登記事項卡記載之營業項目，供主計處據以認定行業分類別，據以證明其非屬勞基法第三條第一項第三款規定之製造業，不足採信。至上訴人提出銷售額申報書及發票等（見原審卷第一一六至一四三頁），僅能證明上訴人有販賣成衣，其並不能推翻上訴人確有製作成衣之事實，是故此部分不能為有利上訴人之認定。
㈡兩造間是否有僱傭關係﹖⒈按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，
提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，故勞動契約以具有從屬性為其特質。從屬性可分為人格上的從屬性與經濟上的從屬性，所謂人格從屬性係指勞工對於自己工作時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服從之義務。所謂經濟上從屬性係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，亦即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動。
⒉被上訴人領有上訴人公司發給報酬，其報酬計算方式為論件計酬，此為兩造所不
爭執，被上訴人主張其與上訴人間係僱傭關係，惟上訴人抗辯稱係承攬關係云云。查，被上訴人主張其係上訴人僱用之員工，業據提出上訴人公司八十六年十月二十九日公告、八十六年七月十五日公告、員工請（休）假卡、考勤表為證（見原審卷第二四、二一０頁、二二頁、二一五、二一六頁），上訴人對公告、考勤表之真正不爭執，對員工請（休）假單格式之真正亦不爭執，然否認員工請假單上記錄及印章印文之真正。惟證人即原任職上訴人公司會計及品管員工 黃素卿 證稱：「她（按係指被上訴人）．．．上班狀況是彈性上班，老闆並無硬性規定一定要上八小時的班及何時必需來上班，不過，如果公司要趕工的話，就會要她來上班，如果不趕工或沒有工作的話，『也沒有規定一定要上幾個小時的班，可以來一下就走了，但一定要打卡，不來的話，就要請假，需向主管說一聲』，主管再向老闆報告，至於請假是否要扣錢，我已不記得了。至於全勤及福利方面，跟我們領月薪的人是有差異的，不過我服務的那段時間，並沒有什麼福利，另外有領伙食費，一餐是三、四十元。」（見本院八十九年度勞上易字第二八號卷【以下簡稱二八號卷】六八頁），證人即被上訴人同事 吳美菜 亦證稱：「上班不一定，公司未限制時間，作不完可拿回家作，有打卡，原先公司包伙食，但怕衛生不好，後改發伙食費，用打卡是算伙食費，晚來就沒有伙食費，一天工作時間不一定，薪水依計件計算，無底薪資制，伙食費老闆依當日有上班就有伙食費，旅遊津貼，原先老闆有招待旅遊，後來怕危險，而發津貼，每個人不一樣，到職久的人領得多，任職年資短領的較少，但我不太知道，手工部只有我們二人而已，自己到職時看有多少工作就自己做，大部分我們自己做，偶而公司廠務會來看工作」、「如果我有事的話，我會打電話說一聲」（見原審卷第二００頁反面、二八號卷第四六頁），是依證人黃素卿、 吳美菜證 言所示，被上訴人每日上、下班均打卡記錄，請假猶須向主管報備核示，每日早上九時至下午六時準備打卡，即有每月全勤獎金一千元，當日有上班就有伙食費，亦曾領取旅遊津貼等，足證被上訴人勞務之提供係受上訴人之指揮監督，被上訴人顯非為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主即上訴人，為雇主即上訴人之目的而勞動。核與承攬關係著重者為勞務之完成，工作具有獨立性質不同。上訴人雖抗辯稱被上訴人係借用上訴人之場地完成承攬工作，論件計酬云云。但倘若上訴人只需在意被上訴人完成多少成品，上訴人顯無要求被上訴人上、下班打卡，考核其勤缺，發給全勤獎金之必要，甚至亦無須給付伙食費、旅遊津貼等，且依被上訴人提出之員工請假卡、手工工繳結帳單所示（見原審卷第二二、二三頁），被上訴人係從事加工縫紉之工作，為上訴人公司手工部人員，而依上訴人公司八十六年十月二十九日公告記載：「１、公司要求工作進度正常化，特要求公司裁剪部、整燙部、女裝部、品檢部、手工人員、及廠務部月薪人員自86/10/31AM9：00～PM18：00配合加班。２、未準時前來加班，以曠職論」（見原審卷第二四頁），是上訴人公司顯已支配被上訴人工作之時間，被上訴人如未配合猶以曠職論處，益證兩造間具有從屬地位之僱傭關係至為明確。上訴人雖另抗辯稱該公告之對象係指公司內部領薪之員工，不包括論件計酬云云，固經證人吳美菜結證在卷（見二八號卷第四八貢），然細釋上開公告之對象為「裁剪部、整燙部、女裝師、品檢人員、手工人員、廠務部月薪人員」，既已將廠務部領月薪人員及手工部人員分別記載，足證不論係按件計酬之手工人員或係廠務部月薪人員，均為該公告之對象，證人吳美菜證稱該公告僅及於領月薪人員云云，顯係附和上訴人之詞，且與公告之意旨不符，不足採信。
⒊上訴人另以被上訴人之勞保、健保均非在上訴人公司投保，據以否認兩造間之僱
傭關係。然是否有僱傭關係，應以被上訴人是否受上訴人僱用從事工作，且獲致工資而定，縱上訴人未為被上訴人投保，僅屬上訴人違反行政法令及基於與被上訴人間僱傭關係所生之附隨義務，不得以其未為被上訴人投保而否定兩造間之僱傭關係。是上訴人或因為節省僱主應負擔之保費而未為被上訴人投保，被上訴人因未諳法令而自行向工會投保，多年來未曾異議，亦不足否定兩造間僱傭關係之存在。又勞基法所稱之工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給付均屬之，此觀勞基法第二條第三款自明，是勞工因按件計酬所領之報酬亦屬勞基法所稱之工資，上訴人以被上訴人所領係按件計酬之報酬，抗辯稱兩造間係屬承攬關係云云，亦不足採。至兩造間就是否約定底薪一萬五千元，各執一詞，惟是否有底薪，核與認定是否有僱傭關係無礙，上訴人執以否認有僱傭關係云云，亦不足採。
⒋綜上，上訴人以按加工件數計酬之方式雇用被上訴人，對於被上訴人之上、下班
時間及勤缺嚴格管考，被上訴人並享有伙食費、全勤獎金等津貼，足認上訴人對被上訴人確有從屬、指揮監督之僱傭關係。被上訴人主張其受上訴人雇用從事服飾加工工作獲致工資，為勞基法所稱之勞工，應可採信。上訴人抗辯稱其與被上訴人間僅係承攬關係云云，不足為採。
㈢僱傭關係之起始為何﹖被上訴人主張其自七十二年三月一日起至八十七年九月一
日止任職於上訴人公司，並提出職務證明書為證，上訴人雖否認該證明書之真正。惟查，該紙證明書係由證人 吳秀惠 即當時上訴人公司總經理特別助理所發，已經吳秀惠證明在卷（見原審卷第七四頁），雖吳秀惠另證稱該職務證明書上被上訴人之任職期間是依被上訴人口述所記載，但證人 郭清演 亦證稱：「我是八十二年至八十三年間受僱朝比奈公司，原告是在七十二年進入公司，之前我是在朝比奈公司隔壁上班。朝比奈原先在延平北路，甲○○是在公司縫扣子。我是在七十一年與原告同一家公司之同事，但原公司倒閉，甲○○就至朝比奈上班。」（見原審卷第一四六頁正、反面），核證人郭清演與被上訴人本為同事，嗣因公司倒閉各謀其職，對於同事各自之出路應知之甚詳，且郭清演嗣先後於上訴人公司隔壁及上訴人公司上班，對於舊識之過往情形，當略有所聞，是證人郭清演就被上訴人任職上訴人公司期間所為之陳述，應堪採信。故被上訴人主張其自七十二年三月一日起至八十七年九月一日止任職於上訴人公司之事實，堪信為真。
㈣退休金之計算：
⒈按勞工工作十五年以上年滿五十五歲者，得自請退休，勞基法第五十三條第一款
定有明文。勞工已具備上開要件者，事業單位自應依法照准，並依同法第五十五條發給退休金。次按勞基法第八十四條之二規定，勞工工作年資自受雇之日起算，適用勞基法前之工作年資其退休金給與標準，應依其當時應適用之法令規定計算，適用勞基法後之工作年資，其退休金給與標準，依第五十五條規定計算。查本件被上訴人係000年0月0日生，自七十二年三月一日起至八十七年九月一日止受僱於上訴人，已工作十五年以上且已年滿五十五歲，符合自請退休之要件。又勞基法於七十三年七月三十日公布，同年0月0日生效，被上訴人於勞基法施行前即任職上訴人公司，而於勞基法施行後退休，且上訴人公司係僱用工人從事加工之事業場所，被上訴人為其僱用之勞工，分屬工廠法施行細則所稱之工廠、工人，已如前所述，上訴人就被上訴人於勞基法施行前、後之年資，其退休金之給與，應分別依台灣省工廠工人退休規則及勞基法計算之。上訴人抗辯被上訴人無勞基法第八十四條之二適用，自不得適用退休規則計算退休金云云，不足採信。
⒉依退休規則第九條第一款規定：「：：工作年資滿十五年者，應由工廠給與三十
個基數之退休金，工作年資超過十五年者，每逾一年增給半個基數之退休金，其賸餘年資滿半年者以一年計算，未滿半年者不計，合計最高以三十五個基數為限」；勞基法第五十五條第一項第一款規定：「：：工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計」。核被上訴人請求自七十二年三月一日起至八十七年九月一日止之退休金，其退休金之基數，按工作年資，先後各依上開退休規則及勞基法計算，則七十二年三月一日起至七十三年七月三十一日止之一年五個月之工作年資，係二點八個基數；七十三年八月一日至八十七年九月一日止之十四年二個月之工作年資，其中迄八十七年二月二十八日已滿十五年，此部分為二十七點二基數，加上八十七年三月一日起至八十七年九月一日退休為六個月，計０點五個基數，合計二七點七個基數。再依退休規則第十條第一項第二款規定：「按日或按件支薪者，以核准退休前三個月工資總數除以工作日數之平均乘三十為準。但按件支薪者，每一基數之數額不得超過按日支薪者每一基數之數額。」勞基法第二條第四款規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」查被上訴人於八十七年九月一日退休前六月所領得之工資四月份為二萬二千五百萬，五月份為二萬四千七百零一元，六月份為一萬三千一百四十三元，七月份為一萬九千一百九十三元，八月份為一萬七千零二元，九月份為二萬一千四百八十七元，此有被上訴人提出薪資轉帳記錄乙件附卷可證（見原審卷第四三、四四頁），且為上訴人所不爭（見原審卷第一九二頁），則被上訴人退休前三個月平均工資為一萬八千八百零九元（【21487+17002＋19193】/92日X30=18809，元以下四捨五入，下同），前六個月平均薪資為一萬九千二百四十三元（【21487+17002＋19193+13143+24701+22500】/184日X30=19243），則依前揭規定計算被上訴人退休金為適用退休規則部分：五萬二千六百六十五元（18009X2.8=52665）。適用勞基法部分為五十三萬三千零三零一元（19243X27.7=533031），共計五十八萬五千六百九十六元（52665+0000000=585696）。
⒊上訴人雖抗辯稱伙食費部分，不應算入薪資部分云云。然勞動基準法第二條第三
款規定，所謂「工資：謂勞工因工作而或得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。」本件被上訴人上班，則上訴人即給予伙食費，則該伙食費應屬經常性給予，核非恩惠性給付，是該伙食費自應算入被上訴人工資，上訴人抗辯不應算入云云，不足採信。
⒋綜上，被上訴人得請求之退休金共計五十八萬五千六百九十六元，被上訴人於原
審請求之退休金原為五十九萬二千二百九十九元，嗣於八十九年四月六日減縮請求為五十八萬二千零三十元，此有該筆錄及補充狀在卷可參（見原審卷第一九二、一九四、一九五頁），既不逾上開應准許部分，應予准許。原審判准被上訴人請求命上訴人給付五十八萬二千零三十元，顯在上訴人聲明範圍，上訴人抗辯稱原審判決逾越被上訴人聲明範圍云云，顯有所誤。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人為勞基法第三條第三款之製造業，其受僱於上訴人，為可採信，上訴人所辯均無可取。則被上訴人屆齡退休，被上訴人自得請求上訴人給付退休金。從而，被上訴人依勞基法第五十三條第一項規定，請求上訴人給付退休金五十八萬二千零三十元，為有理由，自應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結論，不生影響，爰不予一一贅列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月九日
勞工第三庭
審判長法官張劍男
法官蔡芳齡法官蘇芹英右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年十月十二日
書記官黃愛