臺灣高雄地方法院96年度聲字第869號民事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年聲字第869號民事裁定

裁判日期：民國96年07月23日

裁判案由：聲請迴避

臺灣高雄地方法院民事裁定96年度聲字第869號聲請人甲○○相對人財政部國有財產局台灣南區辦事處法定代理人乙○○上列聲請人與相對人間請求返還不當得利事件，聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人與相對人間請求返還不當得利事件，經本院高雄簡易庭判決相對人部分勝訴後，聲請人不服提起上訴，現由本院以95年度簡上字第283號（下稱系爭本案）審理中。惟承辦之受命法官於民國96年1月23日第1次庭訊時，當庭批評原審法官，指摘本案應為無權占有，又於同年
3月2日第2次庭訊時公然教唆相對人提起附帶上訴，有未審先判等情。因本件相對人已於原審將無權占有之訴，合法變更為給付租金，則舊訴已不存在不得再為審判，且相對人為勝訴之一方無需提出附帶上訴，分別有最高法院71年度台上字第4014號及41年度台上字第763號判例意旨可據。承辦之受命法官知法違法，顯與闡明權無涉，且逾越闡明權行使之內容與範圍，足證審判已有嚴重偏頗不公之虞，而有民事訴訟法第33條第2項之情形，故依法聲請該法官迴避等語。
二、按裁定經宣示後，為該裁定之法院、審判長、受命法官或受託法官受其羈束，民事訴訟法第238條前段定有明文；又裁定經確定者，除依民事訴訟法第507條、第496條第1項、第497條得聲請再審之情形外，該裁定即具有形式上之確定力，當事人不得再以抗告等救濟方法請求為廢棄或變更之。準此，確定之裁定既有形式上之確定力，則當事人執曾經裁定確定之同一理由再另為爭執，於法即有未洽。經查，本件聲請人上開聲請法官迴避之理由，與其先前就系爭本案向本院聲請同位受命法官迴避之理由並無不同，而該案業經本院以96年度聲字第424號駁回聲請確定在案等情，有聲請人提出之96年3月3日民事聲請迴避狀及上開裁定在卷可稽，並經本院調卷核閱無訛。足認本件聲請法官迴避之理由，確屬就曾經駁回裁定確定之同一理由再為爭執，揆諸前揭說明，已難認為允當。
三、次按民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞，最高法院69年台抗第457號判例意旨可資參照。且此種迴避原因，依同法第34條第2項之規定，並應自聲請之日起3日內，提出能即時調查之證據以釋明之。
四、本件聲請程序於法難認為允當，已如前述，又縱認得再行爭執，惟本院95年度簡上字第283號之原審判決（94年度雄簡字第8762號），相對人係追加給付租金為備位聲明，而其請求不當得利返還之先位聲明，則遭原審判決敗訴駁回，而聲請人所據上開最高法院判例意旨，係針對訴之變更及無預備之訴等情形，於本案並無適用，聲請人容有誤會。再者系爭本案承辦法官開庭時固有提及兩造之租約是否存在有問題，及曉諭相對人是否對原審先位部分提起附帶上訴，或追加不當得利之請求權，並請求法院擇一為有利之判決等情。惟承辦之受命法官僅係為求兩造糾紛之一次解決，避免訴訟資源之浪費，而就占有土地之同一事實行使闡明權，並曉諭相對人為完足之敘明或補充，此屬受命法官闡明權之正當行使，並無違反當事人進行主義，或逾越闡明權行使之內容與範圍，自難認其於執行職務上有何偏頗之虞。此觀本院96年度聲字第424號聲請迴避案卷內96年4月3日勘驗系爭本案庭訊錄音之勘驗筆錄自明。此外，聲請人復未具體指明或釋明承辦之受命法官對於系爭本案之訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平審判之客觀事實，及提出能即時調查之證據以釋明之。從而，聲請人徒以主觀上之認定，聲請法官迴避為無理由，應予駁回。
五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中華民國96年7月23日
民事第五庭審判長法官李昭彥
法官毛妍懿法官柯彩燕正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國96年7月23日
書記官王紀芸