裁判字號：臺灣宜蘭地方法院89年易字第351號刑事判決
裁判日期：民國90年03月19日
裁判案由：竊盜
臺灣宜蘭地方法院刑事判決八十九年度易字第三五一號
公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告丁○○
壬○○戊○○共同選任辯護人 吳國輝 律師被告乙○○選任辯護人 石吉村 律師右列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一三九六號），本院判決如左：
主文丁○○連續竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
壬○○、戊○○、乙○○均無罪。
事實
一、丁○○為家祥營造有限公司（下稱家祥公司）之股東，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，由家祥公司於民國八十九年三月間，向宜蘭縣南澳鄉公所承攬該鄉北溪金岳橋附近左岸下游碧候運動場護岸工程，該工程之契約內容為在南澳北溪河床地盤線向下開挖，並在河床上興建擋土牆，於擋土牆完工後，在擋土牆外側之原開挖線部分以所開挖之土石加以回填，至於內側之河川範圍內所開挖部分，則在開挖後之地平線上新建水泥力川塊減低水流對擋土牆之衝力，挖方共計八九九０立方公尺，其中所挖取土石三０一七‧四四立方公尺作為回填土，五九七三立方公尺則作為遠運棄土，遠運土石不得外運，而必須置於鄉公所所提供之棄置地點。然丁○○未依上開約定，連續於八十九年五月二十日上午八時起至翌日止，在南澳鄉北溪金岳橋下游五十公尺處屬行水區處，丁○○在未經鄉公所同意下，僱用不知情之壬○○擔任挖土機司機（車體號碼為ＹＮ－一七五０號屬立昌實業社所有）挖掘砂石，及不知情之乙○○、戊○○駕駛營業用大貨車（車號分別
為ＫＮ－七九九號屬利晟交通事業股份有限公司所有、ＦＨ－七八九號屬連晉貨運股份有限公司所有）採運砂石外運，於五月二十日竊取十車砂石，共計一百四十立方公尺，於同月二十一日竊取二車，共計二十八立方公尺。於八十九年五月二十一日上午八時五十分許，戊○○以營業大貨車載運滿車砂石，途經宜蘭縣南澳北溪左岸下游五十公尺處，為警當場查獲，並扣得前揭乙○○、戊○○、壬○○所駕駛之營業用大貨車二台及挖土機一台。
二、案經宜蘭縣警察局蘇澳分局報告台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊之被告丁○○矢口否認有何右開犯行，辯稱：所查獲之砂石並非要遠運，而係要繞道回填。且該護岸工程係向鄉公所承包，其依約施工本就有棄土要遠運，並無非法情形云云。經查：
（一）被告丁○○於前揭時間向宜蘭縣南澳鄉公所承包護岸工程，並分別僱請挖土機司機壬○○及大貨車司機乙○○、戊○○在該地從事工程時，挖掘砂石，並將部分所採取之砂石置於大貨車之事實，為被告丁○○、壬○○、乙○○、戊○○所自承，復有契約書一份、照片多張、南澳鄉公所工程估價單、河川圖籍、南澳鄉公所構造物申請函、平面位置圖水理計算書各一份在卷可參，應堪認為真正。
（二）被告戊○○所駕大貨車為警查獲之地點，已通過金岳橋，遠離該工地，其上並覆蓋紗網之事實，除經證人即當時查獲之碧候派出所所長辛○○、宜蘭縣政府工務局河川駐衛警甲○○到庭證述明確外，並有查獲照片多幀可參。就被告丁○○所辯，伊所挖取之砂石並非要遠運而係要至金岳運動場處迴車後，回填至該工地一節，雖被告戊○○亦辯稱丁○○係指示所載砂石要回填，所駕大貨車所以會駛離工地係要去迴車；惟被告丁○○於警訊中辯稱要將砂石載往南澳地區，作填土用途；被告戊○○則於警訊中辯稱其所載之砂石係欲載運至蘇澳鎮海岸農場堆放，堆放一段時間然後回填用；被告乙○○則於警訊時辯稱載運至蘇澳鎮海岸農場堆放。互核被告三人分別於本院審理時及警訊中所言均不一致，渠等辯稱上開各節均有瑕疵。且查，被告丁○○、戊○○於本院前往現場履勘時所指出之迴車路線，顯有不合常情之處：被告戊○○所走迴車路線不僅捨近求遠，且與其所指之回填地點方向相反，另其指稱係因為近路之迴車角度過狹，以致大貨車無法迴轉切入工地位置等語，衡之倘其所言為真，遠繞至金岳運動場後切入工地之角度與就近迴車切入工地之角度完全相同，顯見被告戊○○並無求遠迴車之實益，此有本院勘驗筆錄及所繪製之現場圖可參。從而被告丁○○所辯不足採信，其車已遠離工地，而外運自工地所採取之砂石一節，堪予認定。
（三）證人即南澳鄉公所代理技士並為該工程之監工己○○證稱：「如有棄土須遠運，須公所同意。在不違背水土保持及台灣省公共工程廢棄物處理辦法規定下辦理」、「（法官問：本工程有無砂石須回填？）有部分要回填，有部分要遠運，遠運部分須向公所提出申請，由公所審核外運的地點，在本件案發前，有一位先生以個人名義向公所申請，但未經核准。該申請人的申請內容是以本工程遠運棄土要到他的土地上，但公所以非承包工程公司，而不予核准。」等語；證人甲○○（任職於宜蘭縣政府工務局）於本院訊問時證稱：鄉公所要棄土應向主管機關即宜蘭縣政府申請始可，被告丁○○並無申請，現場要外運之砂石已作成一座像土堤的樣子，再從土堤一側開始挖運等語。足徵家祥公司與南澳鄉公所所訂之護岸工程契約中，雖有明定有遠運棄土之條款，惟須經申請同意後，方得置於所申請核准之處所堆放，而不得將砂石私自運離處分。又查被告丁○○自承當時即由伊向公所申請而遭公所駁回，益徵被告丁○○對於契約中所明定不得私自運離處分，而應依申請將砂石置於指定之地點一節，知之甚明。
（四）另就被告丁○○之行為有無構成水利法第九十二條之一所規定，未經主管機關之許可，擅自採取砂石，因而致生他人損害或致生公共危險之情形：查證人甲○○另證稱：該處屬洪水區範圍等語。而依水利法施行細則第一百四十二條第二款之規定，未築有堤防者，尋常洪水位達到地區之土地，屬水利法第七十八條所稱之行水區，足徵被告丁○○所採取土石之位置屬行水區無誤。再依宜蘭縣政府於九十年一月三十日九十府工水字第００八八八五號函載，本案確未經主管機關即宜蘭縣政府之核准，且本案採取土石地點距橋樑約五十公尺，其影響關設施安全之虞慮仍無法完全排除等語，是從客觀要件上以觀，被告確未經宜蘭縣政府之核准，即於行水區採取砂石，且有致生公共危險之可能。然查，本件南澳北溪金岳橋附近左岸下游碧候運動場護岸工程，係向南澳鄉公所承包，該工程之契約內容為在南澳北溪河床地盤線向下開挖，並在河床上興建擋土牆，於擋土牆完工後，在擋土牆外側之原開挖線部分以所開挖之土石加以回填，至於內側之河川範圍內所開挖部分，則在開挖後之地平線上新建水泥力川塊減低水流對擋土牆之衝力，挖方共計八九九０立方公尺，其中所挖取土石三０一七‧四四立方公尺作為回填土，五九七三立方公尺則作為遠運棄土，被告未經南澳鄉公所之同意即將砂石運為私用顯已構成竊盜之罪責，然考其契約內容，被告丁○○所挖取之砂石量尚未超過前揭南澳鄉公所所定護岸工程契約之棄土量，被告依南澳鄉公所准核之採取土石量採取土石，反遭主管機關宜蘭縣政府認定為不得採取之行為，因而使被告觸犯水利法第九十二條之一之規定，如此認定將對被告造成不公。且依證人庚○○（任職於南澳鄉公所）於本院審理時證稱：本件工程是由台灣省補助建造，其所以未能得宜蘭縣政府之核准，乃因南澳鄉係屬於山地鄉，其業務由縣政府山地課辦理，本件之行政程序原應由山地課知會水利課，可能是山地課漏未知會水利課，嗣後水利課認為鄉公所所承作之工程可能致生公共危險，並通知公所應補提出申請，南澳鄉公所擬待本件結案後再補向宜蘭縣政府提出申請等語，足認本件係行政機關間程序上之瑕疵，致被告丁○○除犯竊盜罪外又觸犯水利法第九十二條之一之罪，從而主觀上尚難認定有觸犯水利法第九十二條之一之罪之故意，併予敘明。
二、核被告丁○○於承包南澳鄉公所護岸工程之際，未經南澳鄉公所之同意，將採取之土石外運私用之行為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，公訴人認被告丁○○與被告乙○○、壬○○、戊○○等人共犯竊盜罪（本院認乙○○、戊○○、壬○○等人竊盜部分無罪），係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人犯竊盜之罪，尚有誤會，應予變更起訴法條。又被告丁○○利用不知情之乙○○、戊○○、壬○○而犯上開之罪，為間接正犯。被告丁○○先後二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依法應以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，被害人所受損害之程度、智識程度、及犯罪後否認態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，又九十年一月四日修正並經總統於同年一月十日公佈之刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但因確定不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」。本件被告所犯之罪，為五年以下有期徒刑之罪，與前開修正後刑法第四十一條第一項易科罰金之規定相符，相較於修正前之規定，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用最有利於行為人之法律即修正後之規定併予諭知易科罰金之折算標準。末以，扣案之車體號碼為ＹＮ－一七五０號之挖土機屬立昌實業社所有，營業用大貨車車號為00－000號屬利晟交通事業股份有限公司所有，ＦＨ－七八九號屬連晉貨運股份有限公司所有，均非被告丁○○所有之物，有行車執照在卷可稽，爰不宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告壬○○駕駛前揭車體號碼ＹＮ－七九九號之挖土機、被告乙○○、戊○○分別駕駛車號00－000號、ＦＨ－七八九號營業用大貨車，與被告丁○○共同竊取事實欄所指之砂石外運營利，因而認被告壬○○、乙○○、戊○○均係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上而犯竊盜罪之加重竊盜罪嫌等語。訊之被告壬○○、乙○○、戊○○均堅詞否認涉有公訴人所指之罪，被告乙○○辯稱：當時係接獲友人 賴信昌 通知南澳鄉公所碧候運動場護岸工程有載運砂石工作可為承運，所載運之砂石不可載運，伊係不知情受僱等語、被告壬○○辯稱：伊受僱於立昌實業公司，係立昌實業公司之老闆丙○○指示至該處採取土石，伊只知道要回填不知要遠運等語。被告戊○○辯稱：伊受僱於連晉公司，亦受指示至該處載貨，伊並不知情等語。
二、按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能據為有罪之認定，最高法院三十年上字第一八三一號判例著有明文。經查，被告壬○○、戊○○於本院審理時辯稱他們當時是要將土石回填，而非外運顯不可採，已如前述，然查，縱令被告三人係知悉要將採取之土石外運，然本件為被告丁○○向南澳鄉公所承包之工程，依契約所定未經許可不得外運，惟被告乙○○僅係受被告丁○○之指示、被告壬○○則是受僱傭人立昌實業社丙○○指示、被告戊○○則是受僱傭人連晉公司之指示至該工地採取土石，且依契約之內容亦確有外運棄土之項目，是尚難認定被告乙○○、壬○○、戊○○於採取土石之際即知悉係在未得南澳鄉公所之同意下而為採取土石之行為。又查被告壬○○所受僱之立昌實業社負責人丙○○於本院調查時證稱：係被告丁○○打電話給他告訴他那裡作護岸工程要整地，他即派壬○○去等語。衡之一般受僱於工地負責人或受工地負責人之指示前往採取土石之大貨車司機或挖土機司機，均係依指示決定貨載數量及地點，倘無證據足以證明被告三人於載運土石之際即知工地負責人或受僱公司係為竊取砂石，且於竊載砂石後未分得不法所得之利益，尚難認定司機等人均與工地負責人具有犯意之聯絡，倘要求受僱之司機於載運土石之際應向僱主取得合法土石開採之證明，亦與一般承作工程之受僱常態未符。再稽之，查無被告三人均未與被告丁○○間約定嗣後分得不法所得之利益，堪認被告三人認定被告丁○○既已取得承作南澳鄉公所之契約，而誤認已經南澳鄉公所之許可而外運土石，渠均辯稱僅係受僱，且因為是南澳鄉公所之工程應故認為為合法之採取行為等情，堪予採信。此外復查無其他積極事證足以證明被告壬○○、戊○○、乙○○與被告丁○○之間有竊盜犯行之犯意聯絡與行為分擔，揆之前開說明，雖被告三人所辯稱係回填土石等語尚不足採，應係嗣後迴護被告丁○○之詞，惟尚難以此遽為被告乙○○、戊○○、壬○○有罪之認定，是應屬犯罪不能證明，應為被告三人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項、，刑法第三百二十條第一項、第五十六條、第四十一條第一項、第二條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林嚞慧到庭執行職務。
中華民國九十年三月十九日
臺灣宜蘭地方法院刑事第二庭
法官郭淑珍右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。（應附繕本）
書記官陳淑宜中華民國九十年三月二十二日附錄法條：
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。