臺灣桃園地方法院98年度訴字第1205號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第1205號刑事判決

裁判日期：民國100年02月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第1205號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告郭俊賢選任辯護人羅美鈴律師
毛仁全律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第16973號），本院判決如下：
主文郭俊賢犯如附表一編號一、編號二、附表二及附表三所示之罪，各處如附表一編號一、編號二、附表二及附表三「應處罪刑及從刑」欄所示之刑及從刑。應執行有期徒刑拾捌年陸月，扣案如附表五所示之行動電話壹支（含晶片卡壹張）沒收。
其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、郭俊賢之前科如下：㈠於民國83年間因偽造有價證券等案件，經臺灣台南地方法院以83年度訴字第744號判決判處有期徒刑3年6月、8月，應執行有期徒刑4年，被告不服上訴後，經最高法院以83年度台上字第6177號判決上訴駁回確定；㈡又因詐欺案件，經同院以84年度易字第1023號判決判處有期徒刑2年，被告不服上訴後，台南高分院以84年度上易字第1514號判決駁回上訴確定。㈢又因違反肅清煙毒條例等案件，經同院以83年度訴字第2143號判決判處有期徒刑3年
6月、10月，應執行有期徒刑4年2月；㈣又因詐欺案件，經同院以83年度易字第3958號判決判處有期徒刑7月確定。
㈤又因違反藥事法案件，經同院以84年度訴字第402號判決判處有期徒刑6月確定；㈥又因違反麻醉藥品管理案件，經同院以84年度易字第3145號判決判處有期徒刑7月確定。前揭㈠至㈣各罪經台南高分院以85年度聲字第2號裁定，定應執行有期徒刑10年確定，與㈤、㈥之罪刑接續執行，於90年
5月23日縮刑期滿假釋出監，假釋期間附保護管束，95年5月8日假釋期滿未經撤銷，視為前開之刑已執行完畢（於本案構成累犯），竟仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，甲基安非他命同時亦屬藥事法第22條規定之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟為下列犯行：
（一）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於如附表一編號一至二所示之時間，利用0000000000號行動電話作為對外聯繫販賣海洛因交易之工具，接收或撥打如附表一編號一至二所示之 劉宜慶 、 江衍炯 所使用之行動電話，洽談買賣海洛因事宜，並在雙方對毒品數量、價格合意後，即在如附表一編號一至二所示地點，以如附表一編號一至二所示之價格，販賣第一級毒品海洛因予劉宜慶、江衍炯各1次。
（二）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表二編號一所示之時間，以0000000000號行動電話作為對外聯繫販賣甲基安非他命之工具，接收或撥打如附表二編號一所示之 呂正翔 所使用之行動電話，洽談買賣甲基安非他命事宜，並在雙方對毒品數量、價格合意後，即在如附表二編號一所示地點，以如附表二編號一所示之價格，販賣甲基安非他命1次予呂正翔，嗣因呂正翔沒有帶錢而未遂。
（三）基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表三所示之時間、地點，無償轉讓不詳數量之甲基安非他命（無證據證明已達淨重10公克以上）予呂正翔1次。嗣於99年7月29日上午6時40分許，經警持本院搜索票至桃園縣○○鄉○○路○○段○○○號執行搜索，當場扣得郭俊賢所有供其聯絡販賣第一級、第二級毒品所用之門號000000000號行動電話1支（含晶片1張），及與本案無關之0000000000號行動電話1支（含晶片1張）、海洛因1包（驗餘淨重2.11公克）、甲基安非他命4包（驗餘淨重1.
605克）、吸食器1組、分裝袋2包、磅秤1台等物，始悉上情。
二、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於本院審理時雖辯稱：到警局後警察要求伊配合作筆錄，問伊是否有販賣毒品給呂正翔，伊否認，警察就說伊不配合作筆錄。並說如果伊沒有老實配合作筆錄，伊太太就沒有辦法交保回家云云（見本院訴字卷㈡第73、75頁），並稱：警詢當時精神恍惚，而且還有睡意，還有提藥云云（見本院訴字卷㈡第79頁）。惟查：證人即員警 許錦彰 證稱：製作筆錄時，伊有問被告為何看起來不會提藥，他說他用藥沒有用很重，所以提藥症狀不嚴重，被告也沒有反映他會頭昏等語（見本卷訴字卷㈡第84-85頁）明確，證人即員警 張勝雄 則證稱：伊有直接觀察被告，他的意識很清楚，狀況也很穩定，所以就沒有詢問其精神狀況等語（見本卷訴字卷㈡第92頁），證人即員警 蔡培昌 證稱：伊是負責紀錄警詢筆錄的的，製作筆錄過程中，被告沒有反映身體不適或提藥，當時被告之精神狀況無異常，當時沒有人說過若是不配合作筆錄，就不讓被告太太交保之類的話等語（見本卷訴字卷㈡第93-95頁），均互核相符，足見警詢筆錄製作過程中被告既無反映有提藥或精神狀況欠佳不適宜製作之情形，且衡諸常情，如員警確有強令被告配合其問題而回答之情形，大可直接要求被告坦承販賣毒品予劉宜慶、江衍炯、呂正翔之犯行，使被告再無狡辯之餘地，而非僅要求被告承認無償提供毒品予劉宜慶、呂正翔，否認有販賣毒品予江衍炯之犯行，是被告所辯員警要求其配合製作筆錄云云，顯然悖離常情，不足採信。故綜上各情，顯見被告接受員警詢問時所為之供述並無非任意性之情形存在，此外，本院亦查無事證足認被告於警詢有上述非任意性自白之狀況，揆諸前開規定，應認被告於98年7月29日警詢之供述係出於其自由之意志，自得作為本案證據。
（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」之要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。經查證人劉宜慶、江衍炯於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告之辯護人對上開證述證據能力表示爭執（見本院訴字卷㈠第
123頁），本院審酌證人劉宜慶、江衍炯於偵查中所為之證述已取得證據能力（詳如後述），可作為本案之證據方法，業如前述，且其證述內容亦無「特別可信」之情形，是其等於警詢中之證述，核與刑事訴訟法第159條之2所定之要件不符，應俱無證據能力。
（二）再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，第159條之1第2項分別定有明文。又現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據（最高法院97年度台上字第3369號判決要旨參照）。次按，刑事訴訟法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。當事人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號判決要旨參照）。經查，證人劉宜慶、江衍炯、呂正翔於偵查中向檢察官所為之證述，雖亦屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告或辯護人並未具體指明證人於偵查中所述有何「顯有不可信之情況」存在及指出可供本院調查之證據，參酌上開說明，證人劉宜慶、江衍炯、呂正翔於偵查中之證述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。
（三）而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查本件被告與劉宜慶、江衍炯、呂正翔之通訊監察光碟，業經本院當庭勘驗，並提示予被告，被告及其辯護人對於監聽譯文確係被告所為之真實性並無爭執（見本院卷㈣第38頁反面、第46頁、第74-74頁反面），依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
三、除前開所述外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
乙、有罪部分：
壹、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、如附表一編號一所示被告販賣第一級毒品海洛因予劉宜慶部分：
（一）訊據被告郭俊賢矢口否認有何販賣第一級毒品予劉宜慶，辯稱：伊於98年7月8日當天晚上有去劉宜慶家中找他，劉宜慶問伊有沒有辦法拿到海洛因，伊說沒有辦法，並說伊沒有在賣，當時伊身上有一包安非他命，就將一包安非他命給他，沒有跟他收錢云云。經查：被告於附表一編號一所示時間、地點販賣如附表一編號一所示金額之海洛因予證人劉宜慶未遂之犯罪事實，業據證人劉宜慶於98年7月29日檢察官訊問中結證稱：偵卷㈡第212頁所示3通通訊監察譯文，意思是伊要跟被告買兩千元的海洛因，當天被告也確實到伊家，但伊跟被告說身上沒有錢，所以那一次被告並沒有交海洛因給伊等語明確（見上開偵卷㈢第
347頁），足見當天證人劉宜慶當天電話所傳遞予被告之訊息即為欲購買海洛因，應可認定。再佐以被告持用之門號0000000000號行動電話與證人劉宜慶所持用之門號0000000000號行動電話，經本院當庭勘驗通訊監察光碟結果，確有如下之對話（見本院訴字卷㈣第45-46頁）：
（1）98年7月8日21時25分55秒（Ａ：郭俊賢、Ｂ：劉宜慶）
Ａ：喂。
Ｂ：喂， 賢哥 。
Ａ：ㄟㄟ，宜慶喔。
Ｂ：你現在人在哪？
Ａ：在龍潭呢。
Ｂ：龍潭喔。
Ａ：嗯。
Ｂ：我朋友這裡要二張。
Ａ：啊？
Ｂ：要二張。
Ａ：男的還女的？
Ｂ：女的。
Ａ：女的？
Ｂ：對啊。
Ａ：我等一下給你弄過去。
Ｂ：你要多久時間？
Ａ：我洗個澡馬上過去，好嗎？
Ｂ：ㄟ，好啦。
Ａ：好。
Ｂ：我等你。
Ａ：好。
（2）98年7月8日21時46分34秒（Ａ：郭俊賢、Ｂ：劉宜慶）
Ａ：喂。
Ｂ：喂，賢哥。
Ａ：嗯。
Ｂ：你現在如何？
Ａ：我現在出門了。
Ｂ：出來了喔。
Ａ：嗯。
Ｂ：啊，差不多快啦。
Ａ：好。
Ｂ：我在家喔，在家這裡。
Ａ：好。
Ｂ：好。
（3）98年7月8日22時2分26秒（Ａ：郭俊賢、Ｂ：劉宜慶）
Ａ：喂。
Ｂ：嗯。
Ａ：到拱門了。
Ｂ：你在拱門？
Ａ：沒啦，我說現在到拱門啦，要進大溪的拱門。
Ｂ：喔，好啦，我下去門口等你。
Ａ：好。足見證人劉宜慶前開證述與通訊監察譯文相符，堪值採信。
（二）至證人劉宜慶於99年12月16日本院審理時證稱：伊之前在電話中有跟被告說要兩千元，但是伊身上沒有錢，被告到伊家後，伊跟被告說沒有錢，之後被告就說要跟伊一起去跟別人拿，但是伊沒有錢，之後他就走了，也沒有拿毒品給伊。當天伊人不舒服，問被告有沒有毒品給伊止一下，被告好像有說他沒有在賣，要跟伊一起拿。伊當天判斷被告身上沒有帶毒品，因為若是有，以伊對被告之認識，被告一定會給伊一點止一下，至於實際上被告有無毒品，伊不確定。伊認為說朋友有兩千元，而這兩千元是可以給被告的，就可以騙被告來伊家中後，可以免費提供伊一點海洛因解癮，這樣比較好開口叫被告過來。伊當天打電話給被告，根本沒有要跟他買毒品的意思云云（見本院訴字卷㈣第47-51頁），證人劉宜慶固否認有要向被告購買海洛因之意，然細繹上開通訊監察譯文內容，證人劉宜慶僅稱「朋友要兩張（兩千元）女的」，被告隨即表示會「弄過去」，顯見在雙方在客觀表示行為，已就毒品之種類及價格達於一致，縱證人劉宜慶對於購買毒品一事或缺錢而心中保留，然被告當時既無從知悉，應無礙於電話當下雙方意思表示之合致，僅為後續毒品交易能否成功，行為有否既遂之問題。再者，被告若無販賣海洛因予證人劉宜慶之意，而是欲前往與其合資購買，又豈會獲悉證人劉宜慶需求之毒品種類及價格後，表示隨即過去，與一般合資購買需另詢問賣家有無現貨或市場行情，再與出資者約定出資金額之常情有違，足見證人劉宜慶於本院審理中改稱沒有要跟被告買毒品的意思云云，無非係維護被告之詞，無足憑採，不足為被告有利之認定。
二、如附表一編號二所示被告販賣第一級毒品海洛因予江衍炯部分：
（一）訊據被告郭俊賢矢口否認有何販賣第一級毒品予江衍炯，辯稱：江衍炯是伊認識不久的朋友，江衍炯有一次打電話給伊問伊那有是否有毒品，然後伊跟江衍炯說伊吃的也快沒有了，江衍炯就提議每人出五千元去跟藥頭買比較便宜。伊等購買的毒品是海洛因云云。經查：證人江衍炯固於
98年8月3日警詢時證稱：門號0000000000號行動電話伊忘記是否伊所使用，偵卷㈠第57頁編號46之通訊監察譯文內容是伊要跟被告合資購買毒品之通話云云（見前開偵卷㈠第220頁），又於本院審理時證稱：「（問：四一是多少）0.9克。」、「（問：所以你之前講的購買海洛因的經驗，是否四一就是五千元？）是的。」，且被告持用之門號0000000000號行動電話與證人江衍炯所持用之門號0000000000號行動電話，經本院當庭勘驗通訊監察光碟結果，確有如下之對話（見本院訴字卷㈣第37-38頁）：
98年5月28日3時7分15秒（Ａ：江衍炯、Ｂ：郭俊賢）
Ａ：喂。
Ｂ：喂，喂。
Ａ：喂，哥喔。
Ｂ：嗯。
Ａ：還沒有睡喔？
Ｂ：還沒耶。
Ａ：哥，我這邊差不多。
Ｂ：什麼啦？
Ａ：我這湊五、六千元啦，你那邊有好的嗎？我朋友那邊就被抓了。
Ｂ：嗯，我這邊都洗下去了啊。
Ａ：呦，洗的我就沒作用，打不過。今天五千元，幹你娘，您爸有夠衰。
Ｂ：嗯。
Ａ：不然拿三克，也分我一克，連一克都沒有。
Ｂ：啊，什麼？
Ａ：我說今天那個啦。
Ｂ：嗯。（略）.................
Ａ：啊，兄現在怎麼辦？
Ｂ：怎樣？
Ａ：現在要怎麼辦，你有沒有辦法幫我一下，我有湊到幾千元啦。
Ｂ：嗯，啊我那個都洗下去了。
Ａ：洗下去那要怎麼辦？
Ｂ：啊，都洗下去啦。
Ａ：沒有留那個比較好的讓我頂一下。
Ｂ：都洗下去了。
Ａ：那要怎麼辦？
Ｂ：你沒跟我講啊，像你說今天要拿五千給我，拖到那麼晚又沒有。
Ａ：對阿，阿兄你也了解，我現在手頭都空空啦，今天早上人家眼睛睜大大，電話一直來，我要如何應付？
Ｂ：這樣喔，不然你有辦法過來嗎？
Ａ：啥？
Ｂ：你有辦法過來嗎？
Ａ：我過去。
Ｂ：嗯啊。
Ａ：我叫我老婆過去啊。
Ｂ：你過來喔。
Ａ：我叫我老婆過去。
Ｂ：好啊。
Ａ：阿兄你那邊有讚的嗎？
Ｂ：沒啦，我就說我都洗下去了，我沒有沒洗的，對啊，都洗下去了。
Ａ：啊，洗多少？
Ｂ：啊，洗一比一啊。
Ａ：一比一就…
Ｂ：啊，我同樣用，假如我秤四一給你對不對，我同樣跟你算八一啊。
Ａ：喔。
Ｂ：算洗的部分我不要跟你。
Ａ：喔，好啊。
Ｂ：啊，你那邊有多少了？
Ａ：一、二、三、四，五千元。
Ｂ：不然你五千先拿過來給我啦。
Ａ：好啊，當然，不然我哪敢去。
Ｂ：哈哈。
Ａ：不然我哪敢去。
Ｂ：嗯，你叫你老婆過來。
Ａ：我知道。
Ｂ：叫她到了打電話給我。然觀諸譯文內容，並無任何關於出資之比例之對話，且電話中證人江衍炯既先稱：「我這湊五、六千元啦，你那邊有好的嗎？」等語表明準備好錢欲購買海洛因在前，而被告隨後亦稱：「假如我秤四一給你，我同樣跟你算八一。算洗的部分我不要跟你。」等語，表示可以稀釋前之實際海洛因的量出售，而摻入葡萄糖之部分則不跟證人江衍炯算錢，隨後證人江衍炯亦表示同意，足見被告當時因為已經將葡萄糖以一比一之比例摻入海洛因（即俗稱洗糖），海洛因濃度已經稀釋，故四一的量（即四分之一錢，約0.9克）僅跟證人江衍炯算八一的量（即八分之一錢，約0.45克）的錢，是由通訊監察譯文內容可知，被告欲販賣海洛因給證人江衍炯乙節，至為顯然，證人江衍炯前揭辯稱欲與被告合資云云，與譯文內容不符，難以憑採。又被告固辯以：該通電話是江衍炯要跟伊一起合資購買毒品，所稱的五千元是因為之前江衍炯欠伊兩萬元，他說晚上要拿五千元給伊，但是拖到很晚都沒有給伊云云，參以譯文中被告確有對證人江衍炯稱：「像你說今天要拿五千給我，拖到那麼晚又沒有。」、「啊，你那邊有多少了？」、「不然你五千先拿過來給我啦。」等語，於該通電話中多次提到該「五千元」，並要求江衍炯帶過來，足認被告前揭辯稱五千元是 江衍炯伊 的錢等情，應所言非虛，然此亦無礙於被告與江衍炯前揭就毒品種類、價格達成合意之事實，要難僅因渠等間曾經發生債權債務關係，逕認渠等間該次通話未涉及毒品交易，而為有利被告之認定。
（二）至被告前揭販賣第一級毒品之犯行，公訴人固認為係屬既遂，然證人江衍炯於本院審理時證稱： 伊伊 想不起來後來有無叫「ㄚ頭」去等語（見本院訴字卷㈣第42頁反面），與被告亦供承：這通通話完畢後就沒有下文，江衍炯沒有再打給伊，江衍炯老婆有沒有找伊，伊不太記得等情相符；且經查當日被告持用之0000000000號行動電話與江衍炯為上開通訊後，再無任何通訊紀錄，全卷亦查無被告當日有交付海洛因給江衍炯或「ㄚ頭」之相關事證，則被告此部分犯行，固已就交易毒品之地點、數量等事項與證人江衍炯約定明確，惟既無法確知其等是否有完成交易，基於罪疑為輕，有疑利於被告之法則，僅能為有利被告之認定，而認此次販賣第一級毒品之犯行乃止於未遂。
三、如附表二、附表三所示被告販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命予呂正翔部分：
（一）販賣第二級毒品之部分
1、訊據被告郭俊賢矢口否認有何販賣第二級毒品予呂正翔之
犯行，辯稱：呂正翔是伊姊姊那裡殺雞的工人，呂正翔知道伊有在施用安非他命，有一次呂正翔打電話給伊說要一張半安非他命，伊叫呂正翔過來五樓（租屋處）這裡，呂正翔到五樓之後說要調毒品，伊跟呂正翔說伊自己吃都不夠了，沒有毒品，後來伊說不然伊拿兩千塊合資買一克回來一起用，呂正翔說沒有錢，伊就罵呂正翔，伊並沒有販賣安非他命予呂正翔云云。經查：被告於附表二所示時間、地點販賣如附表二所示金額之甲基安非他命予證人呂正翔之犯罪事實，業據證人呂正翔於98年7月29日檢察官訊問時證稱：門號0000000000號行動電話是伊所使用，偵卷㈠第54頁編號12所示的通訊監察譯文，是伊與被告之通話內容，「一張半」就是一千五百元等語（見上開偵卷㈢第
123頁），佐以被告持用之門號0000000000號行動電話與證人呂正翔所持用之門號0000000000號行動電話，經本院當庭勘驗通訊監察光碟，確有如下之對話（見本院訴字卷㈣第74頁）：
98年7月9日20時4分59秒（Ａ：郭俊賢、Ｂ：呂正翔）
Ａ：喂。
Ｂ：喂，你在哪裡？
Ａ：我在五樓。
Ｂ：我過去喔，你那裡有那種嗎？
Ａ：嗯，要多少？
Ｂ：一張半。
Ａ：有啦。
Ｂ：嗯，我過去喔。
Ａ：好。觀諸上開通訊監察譯文內容，可知呂正翔先詢問被告有「那種」（即安非他命）嗎，被告隨即告以肯定答案，並反問需求數量後，確定其所持有之數量足夠等情，足證證人呂正翔前揭證稱有以一千五百元向被告拿過安非他命等語，應非虛妄。
2、至證人呂正翔固於本院審理中改證稱：伊知道被告有在用安非他命，且他有門路可以拿，但是伊沒有錢，所以就騙被告出來說伊要一張半，到了被告租的地方也就是「五樓」那裡，被告拿兩千元出來說他要去跟別人拿，那時候伊說沒有錢，於是被告就罵伊，伊就走了云云（見本院訴字卷㈣第74頁反面），與其於98年10月21日檢察官訊問時證稱：跟被告拿安非他命，第一次是在98年農曆年後約一個月，第二次距離第一次約三、四天，第三次距離第二次約隔一週後，該次伊打給被告問他有沒有安非他命，伊打算跟他買一張半，但是當時身上沒有錢，又不好意思每次都讓被告請，只好跟被告說要跟他買，到被告龍潭租屋處後，被告問伊有沒有錢，伊說沒有，被告說他身上也沒有安非他命，也要跟人家拿，伊就走了云云（見上開偵卷㈢第329-330頁），關於向被告拿「一張半」之時間點，與通訊監察譯文所示之98年7月9日相距甚大，證人呂正翔前揭證稱是否可信，已非無疑。再者，通訊監察譯文中證人呂正翔曾詢問被告有無「一張半」的量，被告既答以：「有啦」之肯定答案，衡諸常情，被告當時身上若沒有安非他命，當無以身上有毒品作為欺騙呂正翔前來之動機，當會據實以告，況通訊監察譯文中並無任何被告與證人呂正翔商議出資比例或購買數量之對談，足見證人呂正翔前開證述與通訊監察譯文內容及常理均不相符，要難採信，不足為有利被告之認定。
3、就附表二所示犯行公訴人固認係屬既遂，然依證人呂正翔在偵查時均證稱：因為沒有錢，所以當天沒有拿到毒品等語，已如前述，於本院審理時亦證稱：就是伊前述騙被告要拿一張半的那段過程，之後伊就離開了，也沒有拿到毒品等語（見本院訴字卷㈣第75頁）一致，再參諸卷內通訊監察譯文復未能得悉有否完成交易之相關資料，則被告此部分犯行，固已談妥販賣毒品之種類、數量，交易地點等細節，惟既無法確知是否有依約完成交易，自僅能為有利被告之認定，而認此次販賣第二級毒品犯行僅止於未遂。
（二）轉讓第二級毒品之部分前揭轉讓第二級毒品之犯罪事實，業據被告於偵查中及本院準備程序、審理中均坦認不諱（見上開偵卷㈢第333頁、本院訴字卷㈠第163頁、本院訴字卷㈣第77頁），核與證人呂正翔於本院審理中之證述相符（見本院訴字卷㈣第76頁），足認被告自白應與事實相符，堪予採信。被告轉讓第二級毒品1次予呂正翔之部分事證明確，此部分犯行堪以認定。
四、結論：
（一）按海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品，而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或有帳冊明確記載價量外，委難知其實情。是縱未查得販賣毒品所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認其無營利之圖，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以現今警方雷厲查緝毒品，已使毒品不易取得且物稀價昂，而被告與證人劉宜慶、江衍炯、呂正翔等人究非親故至交，苟無利可圖，被告當無甘冒被判處重刑之危險，販售與證人劉宜慶等人之理，是被告當有從中賺取買賣價差牟利之意圖及行為，應屬合理之認定。
（二）綜上所述，被告就附表一編號一、編號二所示販賣第一級毒品之二次犯行，及附表二所示販賣第二級毒品之犯行，及附表三所示轉讓第二級毒品之犯行，均事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按毒品危害防制條例第4條第3項、第17條業於98年5月20日修正公布，而92年7月9日修正公布之同條例第36條雖明定：「本條例自公布後六個月施行。」，然依其立法理由：
「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」可知毒品危害防制條例第36條規定係因應92年7月9日該次修正而預留之緩衝期，是98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例條文，應無同法第36條之適用，而應回歸中央法規標準法之規定，於98年5月22日施行，是本件並無新舊法比較之問題，附此敘明。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。次按第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第
6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第
1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。是核被告郭俊賢如附表一編號一、編號二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪；如附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪；如附表三所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣及轉讓前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、檢察官雖認被告就如附表三部分，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品未遂罪，惟本件僅得認被告有於如附表三所示時、地，轉讓甲基安非他命予證人呂正翔之情事存在，業經本院認定如前，是其所為僅屬轉讓禁藥罪，檢察官認該行為係犯販賣第二級毒品罪，容有誤會，然此與起訴之基本事實相同，自應由本院予以變更起訴法條而為審理。
三、被告就附表一編號一、編號二、附表二所示之犯行，已著手而為販賣第一級、第二級毒品犯罪行為之實行，因毒品尚未交付，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、被告所為如附表一編號一、編號二所示販賣第一級毒品，及附表二所示販賣第二級毒品，及附表三所示轉讓禁藥之犯行，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、公訴意旨認被告所為如附表一編號二、附表二所示之犯行均已構成既遂，然依前揭理由欄壹、認定犯罪事實所憑證據及理由：二、（二）、及三、（一）3、所述，依卷內事證尚不能認定已達既遂階段，應為有利於被告之認定。
六、被告有事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑不得加重外，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
七、又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，是其販賣之行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。查被告販賣如附表一編號一、編號二所示之第一級毒品罪，金額分別為兩千元及五千元，與其他販毒集團係大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較，所生危害尚屬輕微，是綜合其犯罪情狀以觀，倘科以最低法定刑即無期徒刑，仍屬過重而有情輕法重之憾，故就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法第71條先加後減。另被告轉讓甲基安非他命禁藥之犯行應適用藥事法第83條第1項予以論處，業如前述，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，認被告於偵查、審判中均自白而減輕其刑，附此敘明。
八、爰審酌被告明知毒品海洛因、甲基安非他命對健康危害甚鉅，且其均正值青壯，不思正途工作，竟鋌而走險從事販賣毒品之行為，以牟取私利，對社會之危害非輕，參酌其等於本院審理時仍一再飾詞狡辯，供詞避重就輕，足見其等犯後仍無真摯悔改之心，兼衡其犯罪之手段、販賣毒品之數量等一切情狀，分別量處如附表一編號一、編號二、附表二、附表三「應處罪刑及從刑」所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
九、沒收部分：
（一）扣案如附表五所示搭配門號0000000000號之行動電話（含
SIM卡1張）為被告所有（SIM卡之申用人雖非被告，然該申用人已給付被告使用，堪認亦屬被告所有之物），供其與劉宜慶、江衍炯、呂正翔聯絡販賣毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於各該販賣毒品罪項下宣告沒收。
（二）扣案之海洛因1包（驗餘淨重2.11公克）、甲基安非他命
4包（驗餘淨重1.605克）雖係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，然本案查獲時間為98年7月29日，距離本院前揭認定被告販賣第一級、第二級毒品及轉讓第二級之時間均已間隔相當時日，難認扣案毒品與本案犯行有何關連。再者，被告販賣第一級、第二級毒品部分均屬未遂（毒品尚未交付）業經本院認定如前，被告於審理中亦供承扣案毒品係自己吸食之用（見本院訴字卷㈣第79頁）等情，可認上開扣案之海洛因及甲基安非他命均與本案無關，自應由檢察官另行聲請宣告沒收或妥適之處置，附此敘明。
（三）扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），並無證據證明係供本案販賣毒品所使用之物，且係被告配偶 黎氏愛 所有，非屬被告所有之物，亦非違禁物，自乏沒收之依據，爰不併宣告沒收。另扣案之安非他命吸食器1組、分裝袋2包、磅秤1台等物，雖為被告所有，然均查無證據證明與本件轉讓禁藥、販賣第一級、第二級毒品有何關連，自無從併予宣告沒收。另被告販賣第一級、第二級毒品罪均止於未遂，業經本院認定如前，是被告並無犯罪所得，爰不依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收或以其財產抵償，附此敘明。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於附表四編號一至編號二所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予呂正翔。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨可參。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。又施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，其真實性自有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之（最高法院99年度台上字第2373號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人呂正翔於偵查中之證述及扣案之安非他命、分裝袋、磅秤等物，為其認定之依據。訊據被告堅詞否認有於附表四編號一、編號二所示時間、地點，以附表四編號一、編號二所示之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予呂正翔，辯稱：伊沒有販賣過安非他命給呂正翔等語。經查：證人呂正翔於98年7月29日第一次偵查時證稱：伊共向郭俊賢拿過三、四次，每次約定一千元一小包，每次都稱因為身上沒有錢，被告都讓伊欠著等語（見上開偵卷㈢第123頁），後於同年10月21日第二次偵查時則改證稱：第一次是98年次農曆年後約1個月被告在隔壁工廠做事，伊知道被告有安非他命，所以伊就打電話給他說要拿「一張」安非他命，通完電話後被告叫伊去龍潭租屋處，伊說沒有錢，被告說不用了算先請伊；第二次是之後約隔三、四天是伊打電話給被告問他人在哪裡，被告說在「五樓」那邊，伊無聊過去找被告，看到被告那裡有安非他命，就叫被告請伊施用，被告也沒有阻止伊；第三次距離第二次約隔一週後，是伊打電話給被告，問他有沒有安非他命，伊打算跟他買一張半，但是伊身上又沒有錢，只好跟他說要跟他買，藉口去他的租屋處，他說他身上也沒有安非他命，要去跟人家拿，伊就走了；第四次是別人要安非他命，伊打給被告問有沒有，被告說沒有，必須要跟人家拿，伊就沒有過去找被告等語（見上開偵卷㈢第329-330頁），證人呂正翔於第一次偵查訊問時時所為證述，僅泛稱交易次數，就交易時間則付之闕如，交易地點亦僅略稱龍潭而無確切地點，至第二次偵查訊問時雖分別證述與被告四次交易經過，然觀諸證人呂正翔證述之第一次、第二次交易經過，被告第一次表示不用算錢，第二次亦未與呂正翔約定任何對價，均與販賣毒品之構成要件不符。關於第三次之交易經過，證人呂正翔嗣後於本院審理中證稱：伊沒有跟被告說要跟被告買，因為被抓到，伊當時想趕快交保云云（見本院訴字卷㈣第
76頁）不符，何者為真，亦非無疑。至第四次之交易經過，依證人呂正翔之證述內容，亦難認為被告與呂正翔已經達於毒品、數量、價格之合意，亦難以販賣第二級毒品罪相繩。是被告是否涉有附表四編號一、編號二之犯行，自應有其他補強證據證明證人呂正翔於檢察官訊問時所證情節與事實相符。然依檢察官所舉證據，並無任何適格之證據足資補強證人呂正翔上開證詞之真實性。是參照前揭最高法院判決意旨，公訴意旨僅以證人呂正翔之前後不一之單一指述即認被告於附表四編號一、編號二所示時間有販賣第二級毒品予呂正翔2次之犯行，均尚嫌率斷。
肆、綜上所述，本件依公訴人所舉之證據，尚無法使本院形成被告有前述各犯行之心證，此外，復查無其他積極證據，得以證明被告有公訴意旨所指之此部分犯行存在，揆諸首開法條及判例之說明，此部分既不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超到庭執行職務。
中華民國100年2月24日
刑事第十二庭審判長法官許雅婷
法官陳威帆法官黃裕民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭秀蓉中華民國100年2月24日附錄本案論罪科刑法條如下：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：販賣海洛因
之部分┌──┬─────┬───────┬─────┬─────┬────────────────────┐│編號│時間│地點│販賣對象│販賣之價格│應處罪刑及從刑││││││（新臺幣）││├──┼─────┼───────┼─────┼─────┼────────────────────┤│一│98年7月8│桃園縣大溪鎮和│劉宜慶│二千元│郭俊賢販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期│││日晚間10時│二路11號附近│││徒刑拾年陸月。如附表五所示之物沒收。│││2分26秒後│││││││之某時││││││││││││├──┼─────┼───────┼─────┼─────┼────────────────────┤│二│98年5月28│桃園縣龍潭鄉某│江衍炯│五千元│郭俊賢販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期│││日凌晨3時│處│││徒刑拾貳年陸月。如附表五所示之物沒收。│││7分後之某│││││││時│││││└──┴─────┴───────┴─────┴─────┴────────────────────┘附表二：販賣甲基安非他命予呂正翔之部分┌─────┬───────┬─────┬─────┬─────────────────────┐│時間│地點│販賣對象│販賣之價格│應處罪刑及從刑│││││（新臺幣）││├─────┼───────┼─────┼─────┼─────────────────────┤│98年7月9│桃園縣龍潭鄉中│呂正翔│一千五百元│郭俊賢販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒││日晚間8時4│正路三林段241│││刑伍年陸月。如附表五所示之物沒收。││分26秒後之│號郭俊賢之住處│││││某時│││││└─────┴───────┴─────┴─────┴─────────────────────┘附表三：轉讓甲基安非他命予呂正翔之部分┌─────┬───────┬─────┬─────────────────────┐│時間│地點│轉讓對象│應處罪刑及從刑││││││├─────┼───────┼─────┼─────────────────────┤│98年3月間│桃園縣龍潭鄉某│呂正翔│郭俊賢明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑││某日某時│處││壹年。││││││└─────┴───────┴─────┴─────────────────────┘附表四：無罪部分┌──┬───────┬────────┬─────┬──────┬────┐│編號│時間│地點│販賣對象│販賣之價格│既未遂││││││（新臺幣）││├──┼───────┼────────┼─────┼──────┼────┤│一│98年3月間附表│桃園縣龍潭鄉中正│呂正翔│一千元│既遂│││三所示時間後約│路三林段241號郭││││││3、4日（即起│俊賢之住處││││││訴書附表七編號│││││││2所示時間）│││││├──┼───────┼────────┼─────┼──────┼────┤│二│98年間附表四編│桃園縣龍潭鄉中正│呂正翔│一千五百元│未遂│││號一所示時間後│路三林段241號郭││││││約7日（即起訴│俊賢之住處││││││書附表七編號3│││││││所示時間）│││││└──┴───────┴────────┴─────┴──────┴────┘附表五：應沒收之物┌──────────────────────┬─────────────────┐│物品名稱及數量│備註│├──────────────────────┼─────────────────┤│搭配門號0000000000號之行動電話一支（內含晶片│扣案，為被告所有，供其聯絡販賣如附││卡一張）│表一編號一、編號二、附表二所示毒品│││所用之物。│└──────────────────────┴─────────────────┘