臺灣高等法院臺南分院111年度上訴字第899號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第899號刑事判決

裁判日期：民國112年01月17日

裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關

臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第899號上訴人即被告 蔡介元 上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第187號中華民國111年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第3052號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○所處之「刑」撤銷。
甲○○，累犯，處有期徒刑陸月。
理由
一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查本案於上述規定修正施行後之111年7月19日始繫屬於本院（見本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。而原審判決後，被告雖曾上訴否認犯行，但於本院審理時，已明示其對原審認定之犯罪事實、罪名均承認，僅針對刑之部分上訴請求量處較輕之刑（見本院卷第124、127頁），檢察官、被告就本案犯罪事實、所犯法條、論罪認定，均沒有爭執，且均同意本院僅就原判決被告量刑事項進行證據調查及辯論（本院卷第127頁審理筆錄參照）。因此，本件審理範圍係以原審判決認定之犯罪事實為基礎，僅就原審對被告量刑妥適與否進行審理，本案犯罪事實、證據、理由及上訴範圍內量刑事實、證據及理由(除撤銷改判部分)均如第一審判決書所載（如附件），合先敘明。
二、被告上訴意旨原否認犯行，但於本院審理時改稱：其年紀已大，○○中風，子女已成年，但均在外地無法照料，目前尚有會錢、國民年金要繳，如果入獄，國民年金有一期未繳納，日後就無法領，希望讓我有緩刑機會等語。
三、撤銷改判之理由及量刑㈠撤銷改判之理由
原審認被告犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，然查：
1.原審未認定被告構成累犯，應有未當⑴被告前於103年間意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營
利罪，經臺南地院103年度簡字第2273號判處有期徒刑4月確定，於104年3月2日易科罰金執行完畢，其於前案有期徒刑執行完畢後五年內即106年6、7月間故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。原審判決未審酌上情，未認定被告構成累犯，且理由中復未加說明何以未認定之理由，其適用法則應有未當。
⑵被告雖構成累犯，惟本院考量被告前科非劣，難謂有深具危
害社會之特別惡性，且本案與上開易科罰金執行之前案罪質不同，尚難認其對自由刑之反應力薄弱。罪刑相當與否，以反應責任之個案不法內涵本體為判斷準據並為上限，輔以預防需求之調整，藉由刑罰之個別化，實現分配的正義。又被告所犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第3項之罪，因屬未遂，依未遂犯減輕其刑後，被告得量處之最低法定刑度為有期徒刑6月以上3年6月以下，判處不得易刑之逾六月有期徒刑，主要是偏重取向於刑罰一般或特別預防之威嚇作用，倘未顧慮個案行為人之行為責任，僅因形式上合於累犯規定而加重其刑，難免失諸過甚。被告雖非緣於明顯堪憫之原因與環境而犯本案，別無法定或裁判減輕刑罰事由，然本院斟酌本案與構成累犯前案間之關連性，所再犯之情節非鉅，人格不特具危險性等事由，為免罰過其罪而失衡，裁量不加重其最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。
2.量刑撤銷改判之理由：被告於上訴後，於本院審理時坦承犯行，原審就此量刑基礎事項未及審酌，自有未洽。被告上訴以此指摘原判決量刑過重，應有理由，自應由本院將原判決刑之部分撤銷改判，以期適法。
㈢量刑
審酌被告夥同 楊清富 （已歿）欲以假結婚之方式，使大陸地區人民非法入境臺灣，影響我國對於大陸地區人民進入臺灣地區所為管制之正確性，雖未發生既遂之結果，然已對國家安全及社會秩序之安定造成影響，殊為不該，幸因楊清富撤案而未發生既遂之結果，兼衡被告前均否認犯行，於本院審理時始坦認犯行之犯後態度，及其自 陳學歷 為○○畢業，獨居，已婚，○○中風，目前由小姨子照顧，育有二成年子女，從事○○○○之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國112年1月17日
刑事第四庭審判長法官蔡廷宜
法官翁世容法官林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凌昇裕中華民國112年1月17日附錄本判決論罪法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。
附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決111年度訴字第187號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告甲○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住臺南市○市區○○街00巷0弄00號居臺南市○○區○○000號之26上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3052號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第四項、第一項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○、楊清富（所涉使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪部分，經本院以110年度訴字第446號，判決有期徒刑4月確定）明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，楊清富實際上亦無與大陸地區人民 蔣珊珠 結婚之真意，竟共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，於民國106年6、7月間，先由甲○○遊說楊清富與大陸地區人民假結婚，經楊清富應允後，隨即辦理護照、臺胞證及購買前往大陸地區船票等事宜，楊清富與甲○○則於106年8月5日以小三通之方式前往大陸地區，楊清富並於106年8月14日與蔣珊珠在浙江省舟山市陽光公證處登記結婚，而取得上述公証處所核發之(2017)浙舟陽証民字第214號結婚公證書。
嗣楊清富返回臺灣地區，持上述結婚公證書向財團法人海峽交流基金會（以下簡稱海基會）辦理認證，取得海基會於106年10月25日所核發（106)南核字第072752號證明書，旋即接續於106年10月25日、107年2月27日向內政部入出國及移民署服務事務大隊臺南市服務站以來臺團聚為由，申請准許蔣珊珠進入臺灣地區，經該站承辦訪談工作之人員為實質審查後，楊清富即自行辦理撤案手續，而未發生使大陸地區人民非法進入臺灣地區之結果而未遂。
二、案經內政部移民署南區事務大隊臺南專勤隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之認定：
㈠、本判決所依憑判斷之具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告甲○○於本案言詞辯論終結前，均同意有證據能力），本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡、其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、訊據被告否認上情，辯稱：楊清富與蔣珊珠不是假結婚，我跟我朋友綽號 壽仔 說我要去大陸，他說他朋友楊清富想要去大陸娶老婆，我才帶他去，並介紹蔣珊珠給楊清富。之後楊清富還自己跑去大陸找蔣珊珠，怎麼是假結婚云云。
㈡、楊清富與被告於106年8月5日以小三通之方式，至大陸地區。楊清富嗣於106年8月14日與蔣珊珠在浙江省舟山市陽光公証處登記結婚，而取得公証處所核發之2017浙舟陽証民字第214號結婚公證書。楊清富回臺後，持結婚公證書向海基會辦理認證，因而取得海基會於106年10月25日所核發（106)南核字第072752號證明書。楊清富取得證明書後，與被告於106年10月25日、107年2月27日向內政部入出國及移民署服務事務大隊臺南市服務站以來臺團聚為由申請准許蔣珊珠入境。經該站承辦訪談工作之人員為實質審查後，楊清富撤案手續而未遂。上開事實為被告所不否認，核與楊清富於警詢、偵訊時之證述，證人 李佳倫 、 翁鐘騰 、 吳旻蒨 相符（警卷第4-12頁、109年度偵字第6605號卷，下稱偵一卷第49-54頁、110年度偵緝字第373號卷，下稱偵二卷第103-105頁、偵二卷第83-85頁），並有106年10月25日財團法人海峽交流基金會證明、大陸地區浙江省陽光公証處公証書、10
6年10月25日、107年02月27日大陸地區人民出入臺灣地區申請書、保證書、委託書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、內政部移民署面談結果建議表、自行撤案申請書在卷足參（警卷第14-15、154-172頁），此部分之事實應可認定。
㈢、經查：
１、楊清富於警詢及偵查證稱：與蔣珊珠沒有結婚真意，跟 昆全 （音譯）借錢，他說我現在經濟不好，日子不好過，要不要去大陸辦結婚，可以來臺灣照顧我母親，又不用花任何錢，搞不好還有錢可以拿。之後跟壽仔講這件事，壽仔就介紹被告給我認識，被告跟我說去大陸結婚，不用支付任何費用，出發前，我有反悔，打電話給壽仔，聯繫被告後，被告說都辦妥了，一定要去。我沒有印象登記結婚之前有見過蔣珊珠，是被被告帶到公證處，才見到蔣珊珠，才知道要跟此人辦結婚，我跟被告說我沒有要娶，但被告當作沒聽見，我的證件都在被告那裡，就直接辦理我與蔣珊珠之結婚登記；被告陸續到我家找我，說不用花錢可以到大陸娶老婆，我到大陸期間都沒有出到相關費用，登記時我有說不要登記，被告不理我，把我的證件拿去辦了，登記前沒有印象跟蔣珊珠講到話，被告有拿一份文件給我要我背熟，說到移民署若有問題才不會漏掉，是被告叫我申請蔣珊珠到臺灣等語（警卷第8-10頁、偵一卷第49-54頁、偵二卷第52-54頁），楊清富經具結後作證，又參酌本案並無證據足認被告與楊清富間有何嫌隙或仇怨存在，應認楊清富無可能蓄意虛構事實誣陷被告而致其自身負有偽證罪責之可能；再者楊清富上開證述之內容，除可作為被告成立起訴書所載之犯行外，亦將使楊清富自身構成犯罪，而楊清富亦因此經本院以110年度訴字第446號判處有期徒刑4月確定，此有該案判決附卷足參（本院卷第19-25頁），衡情楊清富尚無僅為誣指與其無何利害關係之被告為此等不實陳述，以致其自身亦遭判刑，可認被告帶楊清富至大陸確係要辦理假結婚，而被告知悉2人並無結婚真意。
２、再者，被告帶楊清富前往大陸，介紹安排楊清富與蔣珊珠結婚、106年10月25日、107年2月27日陪同楊清富向內政部入出國及移民署服務事務大隊臺南市服務站申請蔣珊珠來臺，此為被告所自承（警卷第105頁、本院卷第47頁），核與楊清富證述相符，並有被告與楊清富入出境紀錄表附卷足參（警卷第16、220頁），顯見被告對蔣珊珠是否得以入境臺灣極為積極。然雙方經 於壽仔 介紹認識，並無私誼，果雙方係真意結婚，蔣珊珠是否入境臺灣，應僅是楊清富個人事由，被告怎會多次加以陪伴。況且，楊清富若與蔣珊珠係真意結婚，應對其有基本瞭解、認識，豈會於訪談時支吾其詞，數度撤回，而被告陪同前往，亦不覺有異？在在均顯示，被告知悉楊清富與蔣珊珠並無結婚真意，僅係為圖蔣珊珠入境來臺，而介紹楊清富前往大陸與其假結婚。
３、至於楊清富雖其後再自行前往大陸，此有前開入出境紀錄表附卷，然楊清富證稱：共去3次，第1次跟被告去與蔣珊珠結婚，第2次因為蔣珊珠無法來臺灣，怕將來若要與蔣珊珠離婚會被刁難，所以被告叫我去安撫，第1次面談後發現蔣珊珠是沒辦法入境臺灣了，我想去大陸跟蔣珊珠離婚，蔣珊珠一直哭訴，我跟被告說可不可以用騙的，不要去申請，被告說他們有管道可以查，所以才會再度申請等語（警卷第7-8、11頁、偵二卷第104頁），依卷附入出境紀錄表，楊清富自行前往大陸之時間為106年12月22日至26日、107年2月2日至6日，即楊清富第1次106年10月25日向內政部入出國及移民署服務事務大隊臺南市服務站申請蔣珊珠來臺案撤回到第二次107年2月27日申請之間，可證楊清富證述再度前往大陸僅是欲將與蔣珊珠形式上之婚姻關係解除應屬實在，無從據為楊清富與蔣珊珠係真結婚之證據，亦無從為被告有利之認定。
㈣、按刑事被告對證人之對質詰問權利，雖本於憲法第16條保障人民之訴訟權，所享有受法院公平審判之權利，且亦屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，固應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。惟於例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，作為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴、事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。⑵、未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶、被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷、未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。被告雖聲請詰問楊清富，然楊清富業已於110年12月16日死亡，此有個人戶籍資料附卷可稽（本院卷第63頁），可知被告就楊清富所為對其不利之證言未能於事實審法院踐行對質詰問，係因不可歸責於法院之事由。另楊清富於偵查中所為不利於被告之指證，業經依法具結，被告對楊清富證述之證據，同意有證據能力（如前述），且於審理期日已依法對其提示調查，並使其表示意見，賦予被告充分辯明之機會，再本件認定被告構成犯罪，除楊清富不利於被告之證述外，並引用其他補強證據以資佐證，而非以該不利之陳述，作為認定被告犯行之唯一證據。依上揭說明，被告於審判中固未對楊清富行使對質詰問權，已合於容許例外之情形，併予說明。
㈤、本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定，所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」，參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者，或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐術方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院98年度臺上字第1716號判決可資參照）。是核被告所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。本案因楊清富己意中止，而不遂，為未遂犯，然被告否認犯罪，且楊清富係自行決意撤回，與被告無涉，此經被告供述在卷（本院卷第47頁），故被告非屬己意終止，依刑法第25條規定按既遂犯之刑度減輕之。
㈡、被告就上揭犯行，與楊清富有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。楊清富分別於106年10月25日、107年2月27日向內政部入出國及移民署服務事務大隊臺南市服務站以來臺團聚為由，申請准許蔣珊珠進入臺灣地區，係基於單一犯罪之犯意，於密接之時間、地點為之，且侵害同一之法益，各該行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應成立接續犯，僅論以一罪。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告夥同楊清富欲以假結婚之方式，使大陸地區人民非法入境臺灣，影響我國對於大陸地區人民進入臺灣地區所為管制之正確性，雖未發生既遂之結果，然已對國家安全及社會秩序之安定造成影響，殊為不該，幸楊清富撤案而未發生既遂之結果，兼衡被告犯罪之目的、手段、素行，及其自陳學歷為○○畢業，獨居，從事○○○○之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第4項，刑法第11條、第28條、第25條，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴、謝欣如到庭執行職務。
中華民國111年5月17日
刑事第五庭審判長法官鍾邦久
法官林欣玲法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁淇中華民國111年5月17日臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。