裁判字號：最高法院99年台上字第4214號刑事判決
裁判日期：民國99年07月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四二一四號上訴人丁○○選任辯護人 黃進祥 律師上訴人乙○○
丙○○甲○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年五月六日第二審判決（九十七年度上訴字第一六一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一五五一三、二四五八二、二七六二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、丙○○非法販賣槍、彈，丁○○幫助非法販賣槍、彈及甲○○非法持有槍、彈等犯行均明確，因而撤銷第一審關於上訴人等四人部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人等四人之規定，改判依想像競合犯及牽連犯，從一重分別論處乙○○共同連續非法販賣手槍、丙○○非法販賣手槍（累犯）、丁○○幫助非法販賣手槍及甲○○連續非法持有手槍等罪刑，俱已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，逐一予以論述。原判決認定甲○○有其事實欄所載非法持有轉輪手槍、半自動手槍等制式槍枝與制式子彈、達姆彈之事實，主要係依憑甲○○持有該槍、彈之自白及各該槍、彈之鑑定報告為其論據，已於理由為必要之說明。至丙○○、乙○○等於警詢時所述交付槍、彈之原因及過程，核與甲○○非法持有槍、彈犯行之認定無涉。是原判決關於各該警詢供述證據能力之論述是否合法妥適，於甲○○非法持有槍、彈犯罪之成立不生影響。甲○○執為上訴第三審之理由，自非適法。又上開槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具殺傷力，有各該鑑定報告可按，原判決採為認定上開槍、彈確係槍砲彈藥刀械管制條例所列管槍、彈之依據，並無不合。再原判決以乙○○雖曾供出丙○○、 林煌坤 、 劉蘭琪 涉案，然丙○○早在乙○○供述之前，於警詢時已先自承其槍枝來源為乙○○，是檢察官得以追訴丙○○，並非由於乙○○之供述，而林煌坤、劉蘭琪涉案部分，則均經法院為無罪之諭知，自無檢察官因乙○○之供述而得以追訴彼等二人罪責可言，因認乙○○並無證人保護法第十四條第一項關於供述其他正犯或共犯，因而使檢察官得以追訴該正犯、共犯者，得減輕其刑規定之適用；另甲○○就本案其持有之槍、彈，雖陳明其中美國製制式轉輪手槍二支與所用子彈部分係向丙○○購得，但就比利時製口徑六．三五ｍｍ制式半自動手槍及口徑０．二五吋制式子彈四十八顆部分，則未供出來源，亦與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項所規定減輕或免除其刑之前提要件「供述『全部』槍砲、彈藥、刀械之來源及去向」並不相符，因認皆無上開減輕或免除其刑規定之適用等情，詳加敍明。核均無不合。乙○○上訴意旨指摘原判決上開關於其供出林煌坤、劉蘭琪部分之論述，顯曲解該減刑規定之立法意旨；甲○○上訴意旨則質疑原判決未逐一說明各該槍、彈之動能若干，即認定有殺傷力，有理由不備之違法，且其已供出轉輪手槍來源，原審未加調查並依上開槍砲彈藥刀械管制條例規定對其減刑，併有證據調查職責未盡及不適用法則之違法云云。俱係徒憑己意，任意指摘，委無足取。再者，原判決關於甲○○同時非法持有槍、彈，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重論以非法持有手槍罪，且其先後多次非法持有槍、彈之行為，應依修正前連續犯之規定以一罪論之論述，雖非先將有連續犯關係者，論以一罪，然後再就各連續犯間有想像競合犯關係之犯罪比較其輕重，從較重者處斷，然其就想像競合犯與連續犯論述先後順序之不同，於本案甲○○應論處連續非法持有手槍罪刑之裁判結果不生影響，甲○○執為提起第三審上訴之理由，亦非適法。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，即不得遽指為違法。本件甲○○部分，原判決量刑時，說明甲○○坦承持有數把槍枝及甚多子彈之犯行，並持槍滋事等情，即已就甲○○非法持有槍、彈犯罪之責任為基礎，並就其犯罪手段、情節與犯後坦承犯行之態度等一切情狀，予以綜合考量，而為刑之量定，要屬已依刑事訴訟法第三百十條第三款規定，記載其就刑法第五十七條規定事項為科刑輕重之審酌理由，並無甲○○上訴意旨所指判決不載理由之違法。再原判決依憑丙○○所為與甲○○交易美國製制式轉輪手槍二支及子彈之自白，及甲○○所供與丙○○交易該槍、彈之情，以彼等二人就交易槍、彈之經過、時間、地點及價格等各節所述互核相符，且均一致指稱丁○○當時確陪同丙○○前往，並於交易時在場等語，因認丙○○販賣槍、彈予甲○○之犯行明確，且丙○○指丁○○於槍、彈交易時在場把風而幫助販賣等語亦屬實在。業於理由內論述甚詳。丙○○上訴意旨，或置原判決上開論述於不顧，猶指摘原判決專憑甲○○之證言而無其他佐證，遽為對其不利之認定，失之率斷，或以其收集槍械純為興趣，並未販賣牟利，而重為事實之爭辯，並指摘原判決認事用法有誤云云，自非適法之第三審上訴理由。另丁○○上訴意旨雖以丙○○與甲○○二人警詢之供述均未具結，且原審亦未依法提示各該供述之具體內容命其辯論，而指摘原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。然被告以外之人於警詢時之供述，依法並無應具結之明文，且丙○○、甲○○二人警詢時之供述，原審於言詞辯論時，均已依法提示並告以要旨，以踐行法定之調查程序，有原審審判筆錄可按，是此部分上訴意旨或出於丁○○主觀上對法律之顯然誤解，或係未依卷證而為指摘，俱不足取。末查原判決就公訴意旨指丁○○於丙○○先與甲○○議妥交易槍、彈之價格後，陪同丙○○前往藏置地點，取出槍、彈，並同往約定地點與甲○○交易該槍、彈，涉有共同販賣槍、彈罪嫌一節，以丁○○所為非出於為自己犯罪之意思，且其分擔實行者，亦非販賣槍、彈構成要件之行為，而改論以幫助販賣槍、彈罪，雖未對丁○○踐行告知之義務，然原審已就公訴意旨所指丁○○之犯罪事實為實質之調查，而丁○○亦就該被訴事實復多所辯解與主張，而充分加以防禦，且原判決對丁○○由犯罪情節較重之共同正犯，改論以情節較輕之幫助犯，縱未踐行告知義務，於丁○○訴訟上防禦權之行使，實質上亦無不利之影響。丁○○上訴意旨以幫助販賣槍、彈與共同販賣槍、彈不同，已佚出原起訴之共同販賣槍、彈範圍，非起訴效力所及，原判決對其論以幫助販賣槍、彈罪，非但係就未受請求之事項而為裁判，且未依法告知，自屬違法云云。係對原判決所為適法之闡述，徒憑其主觀上之顯然誤會，任意指摘，客觀上亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。而上訴人等四人之其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人等四人之上訴，俱不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官吳信銘法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月九日
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