裁判字號：臺灣雲林地方法院103年聲字第46號刑事裁定
裁判日期：民國103年01月16日
裁判案由：聲明異議
臺灣雲林地方法院刑事裁定103年度聲字第46號聲明異議人即受刑人 黃永茂 上列聲明異議人即受刑人因違反槍砲彈業刀械管制條例案件，對於檢察官之執行指揮（臺灣雲林地方法院檢察署98年度戒執更木字第6號、第6號之1）聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於中華民國九十八年七月十七日所為九十八年度戒執更木字第六號、第六號之一之執行指揮書均應撤銷，由執行檢察官另為適當之執行。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人黃永茂因違反槍砲彈業刀械管制條例案件，經本院於民國97年7月30日，以97年度重訴字第2號判處應執行有期徒刑8年2月，併科罰金新臺幣（下同）42萬元，罰金刑如易服勞役，以3千元折算
1日在案，後由臺灣高等法院臺南分院於97年11月27日，以97年度上訴字第1055號駁回被告上訴，於97年12月15日判決確定。故以前述判決諭知易服勞役之折算標準計算，罰金部分其可以勞役140日替代，但其年事已高，疾病纏身，不能負擔勞役之苦，希望能以該案中遭羈押262日折抵勞役，所餘122日再用以折抵有期徒刑，然卻遭執行檢察官以「重複折抵不符規定」為由拒絕，應屬執行不當，為此聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。又該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年台聲第19號判例意旨參照）。又法文並未規定聲明異議之期間限制，解釋上在執行完畢前均可為之，但受刑人執行之程度非不得作為判斷聲明異議有無理由之依據，不待多言。
三、本院之判斷：㈠黃永茂因違反槍砲彈業刀械管制條例案件，經本院於97年7
月30日，以97年度重訴字第2號判處應執行有期徒刑8年2月，併科罰金42萬元，罰金刑如易服勞役，以3千元折算1日在案，後由臺灣高等法院臺南分院於97年11月27日，以97年度上訴字第1055號駁回被告上訴，於97年12月15日判決確定等情，經本院調取各案卷核閱屬實，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，依前說明，本院為「諭知該裁判之法院」無誤，故其以檢察官該案執行不當為由聲明異議，本院自有管轄權，合先敘明。
㈡按人民身體之自由應予保障，為憲法第8條所明定。另現代
法治國家，基於國民主權原理及憲法對人民基本權利之保障，人民既為私法上之權利主體，於訴訟或其他程序亦居於主體地位，故在無礙公益之一定範圍內，當事人應享有程序處分權及程序選擇權，俾其得以衡量各種紛爭事件所涉之實體利益與程序利益，妥為判斷（大法官會議解釋釋字第591號解釋理由書參照）。且著眼於此，立法者於新修正刑法第50條關於易科罰金之更定其刑，亦明白肯定受刑人於執行程序中之「程序選擇權」。又刑法第33條規定罰金為「主刑」之一種，若因無力完納罰金而改為易服勞役之執行，依據刑事訴訟法第480條準用同法第467條、第469條之立法精神，實務運作上已與自由刑之執行內容近似。故關於羈押日數折抵之部分，立法者才會於刑法第46條第1項規定：「裁判確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日，或第42條第3項裁判所定之罰金額數。」換言之，除有期徒刑或拘役以外，關於罰金改為易服勞役之執行天數，亦可從本案羈押日數中抵扣。再按刑事訴訟法第459條規定：「二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者。但有必要時，檢察官得命先執行他刑。」是關於受刑人若於本案同時須執行自由刑與罰金刑，且有本案確定前之羈押日數可予扣抵時，應給予其陳述意見之機會，賦予其「程序選擇權」（法條本係規定「執行」之先後順序，並非「扣抵」之先後順序），若受刑人選擇要將羈押日數折抵罰金易服勞役之天數時，此罰金刑即非不可「例外」成為優先執行之標的（執行檢察官得斟酌各項情形，而決定先予執行罰金或插接在有期徒刑執行之中，或於徒刑執行完畢後再接續執行，見最高法院95年度臺抗字第529號裁定意旨參照），且在實際操作上也無任何困難可言。事實上，實務上關於羈押扣抵刑期之聲明異議案件不在少數，執行檢察官對於日類案件之爭議，當無不能預見而先行預防之可能。此外，實務上雖有謂：「檢察官指揮執行係於徒刑執行完畢後，再執行罰金部分易服勞役之執行，既屬檢察官指揮執行時得為裁量之事項，自難謂為違法或不當。」然而，執行檢察官與受刑人間，並非特別權力關係，有期徒刑先於罰金執行，乃係依刑事訴訟法第459條本文之明確規定，其中並無任何裁量可言，至羈押日數應於先執行之重刑或後執行之輕刑抵扣，法無明文優先順序之規定，故執行檢察官選擇從先執行之重刑扣抵之，當屬檢察官之裁量權，此亦為實務上之通常作法。但查，若受刑人要求羈押日數先予折抵易服勞役之天數時，基於對受刑人程序選擇權之保障，無礙公共利益維護之前提下，自應尊重受刑人之意見，此時檢察官裁量權亦當為適度之減縮。若執行檢察官卻仍舊先予執行有期徒刑而非罰金刑，也未說明其理由（為何非屬刑事訴訟法第459條但書所稱「必要」情形）時，其間顯然存有「裁量怠惰」之問題，以上各情，不能不辨。
㈢黃永茂因違反槍砲彈業刀械管制條例案件，遭判處有期徒刑
8年2月，併科罰金42萬元，罰金刑如易服勞役，以3千元折算1日確定（罰金若易服勞役，需服勞役140日），故該案即有「有期徒刑」、「罰金刑」兩主刑待執行之。再觀之執行檢察官於98年7月17日所核發之98年度戒執更木字第6號、第6號之1之執行指揮書所載內容，係先執行8年2月之有期徒刑，扣底羈押之日數262日後，執行至105年11月21日為止，並自105年11月22日接續執行易服勞役之140日，並至106年4月10日期滿，亦即先執行較重之刑，並於執行之初已扣抵羈押日數。參前所述，此種執行方法雖難謂違法，然於執行之初已未給予黃永茂陳述意見之機會，且在黃永茂行使其程序選擇權，希望將羈押日數折抵易服勞役之天數時，執行檢察官本更應為妥適之裁量。然依黃永茂異議狀所指，執行檢察官僅告以「不得重複折抵」（即於執行有期徒刑時已扣抵羈押日數），對於關鍵之點即「為何不能先執行罰金刑之易服勞役部分」並未說明，本院亦無從得知為何不考慮權衡黃永茂之需求，在有期徒刑執行中插接易服勞役之執行，並據以計算羈押折抵日數之理由（縱令執行相關作業要點有規範，也屬增加法律所無對人民權利之限制），且黃永茂之要求對於公益並無妨礙，並依目前執行進度，在指揮書換發上也無困難，堪認該案執行對於黃永茂之程序保障略失周延。準此，檢察官之執行指揮確有不當之處，而構成撤銷之原因。
四、綜上，羈押日數之抵扣乃法律賦予受刑人權益之保障，並非執行檢察官給予之恩惠，自應適度尊重受刑人之意願，如係依法裁量，更應說明其依據。故本案檢察官之執行指揮確有不當之處，聲明異議據以指摘，非無理由，自應由本院撤銷當初之執行指揮書，由執行檢察官另為適當之執行。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國103年1月16日
刑事第五庭法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官官佳慧中華民國103年1月16日