裁判字號：臺灣臺中地方法院91年訴字第100號民事判決
裁判日期：民國91年11月07日
裁判案由：確認債權存在
臺灣台中地方法院民事判決九十一年度訴字第一○○號
原告丙○○
陳淑英 林佑容 法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○
萬昆明右當事人間請求確認債權存在事件，本院判決如左：
主文確認長昕營造有限公司對於被告有新台幣捌拾壹萬柒仟肆佰貳拾元之債權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告係依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法(下稱重劃辦法)規定，經台南市政府核定後，以坐落台南市第六十四期仁和段等土地重劃區內全體土地所有權人為會員組成，依章程所定，原設會址於台中市○○區○○路一之一號(現已遷移至台中市○區○○○街○○號二樓)，並由會員選舉理事，再由理事推舉理事長為代表人，有章程、台南市政府函各一件(均影本)可稽。又依重劃辦法第四十條規定，重劃會有所謂抵費地得為出售，且有所謂差額地價之收入，所得價款可依法利用，雖被告所有日後可得處理之抵費地已另行約定由出資之第三人取得，但此項約定亦係因一定之對價而成立，此項債權亦屬財產之形態之一，是其具有特定財產，再參以重劃辦法第二十九條第二、三項，第三十八條、第三十九條規定「得由重劃會訴請法院裁判」之意旨，自係認定重劃會係有當事人能力之團體，賦與其訴訟當事人能力，而重劃辦法係依平均地權條例第五十八條第一項之委任立法，此觀重劃辦法第一條規定即明，是重劃辦法屬有法規效力之命令，其規定自屬有效，被告自有當事人能力。
二、就債務人對於第三人之金錢債權為執行，第三人如不承認強制執行債務人之債權存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議，債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受執行法院通知後十日內向管轄法院提起訴訟，強制執行法第一百二十條第二項定有明文。本件原告係以其為訴外人長昕營造有限公司(下稱長昕公司)之債權人，聲請本院以九十年度裁全字第四七六０號聲請假扣押事件裁定，准其提供擔保，得對長昕公司之財產在新台幣(下同)一百萬元之範圍內予以假扣押後，聲請本院民事執行處扣押長昕公司對被告之債權，經本院民事執行處以九十年度執全字第二０三六號假扣押強制執行事件受理，於民國九十年五月二十二日發扣押命令，被告於同年月六月一日收受扣押命令(被告雖辯稱：扣押命令之送達地址有誤云云，惟扣押命令已於九十年六月一日合法送達之事實，有送達證書附於本院調取之本院民事執行處九十年度執全字第二０三六號卷宗可稽，被告該部分之辯解，洵無足採)，被告未於十日之法定期間內聲明異議(遲至九十年八月三日始聲明異議)，嗣原告聲請台灣高雄地方法院對長昕公司核發支付命令並確定，乃以上開執行命令聲請強制執行前開假扣押之債權，經本院執行處以九十年度執字第二００二三號返還借款強制執行事件受理，於九十年十月三十一日發收取命令，被告於九十年十一月七日收受收取命令後，旋即於同年月九日聲明異議，本院執行處並於九十年十二月十一日將該異議之事發函通知原告，經原告於同年十二月十八日收受，嗣原告本於強制執行法第一百二十條第二項之規定，於同年月二十七日提起本訴，此有本院調取之本院民事執行處九十年度裁全字第四七六０號、九十年度執全字第二０三六號、九十年度執字第二００二三號卷宗、起訴狀上所蓋本院收發室收狀章可稽，原告之起訴，應屬合法。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：長昕公司曾承攬被告之公兒公園停車場景觀工程(下稱系爭工程)，系爭工程經追加減帳後，總價至少有三百三十一萬七千四百二十元，被告僅給付長昕公司二百五十萬元，尚有八十一萬七千四百二十元工程款未付，而長昕公司因向原告借款八百八十三萬八千七百二十七元未還，原告為免訴訟勝訴確定後債務人脫產，向鈞院聲請就長昕公司對被告之系爭工程款債權予以假扣押，經鈞院裁定准許後，於九十年五月十七日提供擔保聲請假扣押強制執行，經鈞院以九十年度執全字第二０三六號假扣押執行，並核發扣押命令，該執行命令已於九十年六月一日送達被告，被告未於法定期間內聲明異議，嗣原告聲請台灣高雄地方法院對長昕公司核發支付命令並確定，原告乃以上開執行命令聲請強制執行前開假扣押之債權，經鈞院以九十年度執字第二００二三號返還借款執行事件受理後於九十年十月三十日核發收取命令，被告對上開執行命令聲明異議，因被告否認長昕公司之債權，嚴重侵害原告之權利，鈞院並通知原告另行起訴，爰提起本件訴訟等語。並聲明：求為判決如主文所示。
二、被告則以：系爭工程依九十年五月二十五日複驗時之協議，總工程款雖為二百八十九萬九千七百九十九元，另有土方費用二十二萬五千元，營業稅(含利潤)十九萬四千零九十九元，被告僅給付長昕公司二百五十萬元，惟依被告與昕公司簽訂之台南市六十四期仁和（一）自辦市地重劃之公兒公園停車場景觀工程工程合約書(下稱合約書)約定，系爭工程應於八十九年十月完工，長昕公司遲至九十年三月九日始報請被告初驗，於九十年五月二十五日複驗，其後就工程施作瑕疵均未改善，依合約書第十一條約定，長昕公司應按日依契約總價千分之二計付違約金，迄今違約金已超逾一百萬元以上；又經被告於九十年七月六日、同年八月三日以存證信函通知長昕公司限期改善，仍未改正，被告乃另委請文建營造有限公司(下稱文建公司)改正花費五十五萬元，依合約書第十四條約定，原告得向長昕公司求償改正必要費用五十五萬元，並請求一百萬元損害，在扣除後長昕公司對被告已無工程款存在等語資為抗辯。並聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
(一)、原告係長昕公司之債權人，對長昕公司有八百八十三萬八千七百二十七元債權。
(二)、長昕公司曾承攬被告之系爭工程，依九十年五月二十五日之協議，追加減帳後
總工程款為二百八十九萬九千七百九十九元，另有土方費用二十二萬五千元，營業稅(含利潤)十九萬四千零九十九元，合計三百三十一萬八千八百九十八元，被告已給付長昕公司二百五十萬元，尚有八十一萬八千八百九十八元未付。
以上雙方不爭執之事實，並有合約書、九十年五月二十五日驗收紀錄(均影本)各一件可證，上述事實，本院採為判決之基礎。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，厥為被告得否請求長昕公司給付違約金、改正費用或損害賠償，且以之與尚未給付之款項抵銷，並發生抵銷之效力？
(一)、依系爭工程之合約書第十一條第四款約定：「本工程在初驗或驗收時，甲方(
即被告)發現其工程與規定不符時，乙方(即長昕公司)應在甲方指定的期限內作下列的處理並報請甲方複驗，逾期未辦理妥善或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款．．．」；第六款第一目約定：「乙方履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨(以下簡稱改正)，逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之(貳)計算逾期違約金，但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限，未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之五計算逾期約違約金」，是依上開約定，長昕公司僅於報請被告驗收(初驗、複驗)工程不符規定(有瑕疵)，經指定改善期限，仍逾期未辦理妥善或仍不符規定時，始應自限定期限之次日起，給付違約金，至於未能於合約書第六條約定開工日起五十個日曆天完工，綜觀全合約書各條款所載，並無違約金之約定(合約書第十三條雖約定，長昕公司具備某些要件時，得延長履約期限，免計逾期違約金，但亦未約定如何計算違約金)。而長昕公司係於九十年三月九日、同年五月二十五日始報請被告初驗、複驗系爭工程之事實，業據被告提出九十年三月九日工程驗收記錄表、九十年五月二十五日驗收記錄為證，則姑不論長昕公司是否果如被告所陳，未能在約定之五十個日曆天內完工，但在九十年五月二十五日複驗前之遲延完工日數，被告尚無請求長昕公司給付違約金之依據；又依九十年五月二十五日驗收記錄所載，被告就系爭工程複驗當日發現之瑕疵(出水口改善、庭園燈外接水電工程未完成、停車場積水未改善)，係要求長昕公司自複驗當日起七日內改善完畢，則長昕公司即使未依約改善，亦僅自九十年六月一日起，始須按前開合約書之約定給付違約金，應堪認定。
(二)、縱認長昕公司確有遲延完工之情事，被告並有得請求違約金或損害賠償之權利
，惟稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十六條、第七百三十七條分別定有明文。和解契約在法律上並非要式行為，契約合法成立後，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張(最高法院十九年上字第一九六四號、三十三年上字第三三四三號判例意旨參照)。被告法定代理人於本院九十一年十月十七日行言詞辯論時陳稱：「(問：究竟應付款付長昕公司之金額為何？)就是九十年五月二十五日協商確認之金額，另外還有土方增加費用二十二萬五千元，營業稅係十九萬四千零九十九元，該協商金額有包括照明工程，當初協商就是長昕公司只要將驗收紀錄上所載項目修繕完成即可，其他不用再作，如果有修繕完成就要給付上開金額，但是那些缺失都沒有作，在協商之前本來金額不只那些，是協商後才確認那些金額」等語，並有被告提出之驗收紀錄影本一件為證，是依原告法定代理人之上開陳述及驗收紀錄所示，九十年五月二十五日系爭工程複驗時，長昕公司與原告就應付之工程款金額曾有爭執，經協商互相讓步後始達成共識，並簽具驗收紀錄，長昕公司僅須將驗收紀錄上所載項目修繕完成，被告即須給付協商之金額，核該次複驗時協商結果之法律性質，應屬和解契約無疑，自不因兩造未正式簽訂書面契約而異其效果。則被告應受該和解契約之拘束，自不得就更就和解前之法律關係再行主張，執此，被告在九十年五月二十五日複驗前，縱使長昕公司有遲延完工之情事，被告有得請求違約金或損害賠償之權利，但此等和解前之抗辯事由，在被告及長昕公司達成和解後，被告亦不得再行主張。
(三)、受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以
其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條定有明文。本院民事執行處九十年度執全字第二０三六號假扣押強制執行事件，於九十年五月二十二日所發之扣押命令，係於同年月六月一日送達被告，已如前述，被告在收受該扣押命令後，揆諸前揭法條規定，縱使對長昕公司取得債權，亦不得主張與前開尚未給付之工程款主張抵銷。而被告與長昕公司九十年五月二十五日複驗當日發現之瑕疵，既係要求長昕公司自複驗當日起七日內改善完畢，如長昕公司確未改善，依合約書第十一條第四款、第六款之約定，長昕公司固應自九十年六月一日起給付被告違約金，但因被告得請求違約金之日期(債權發生日期)係在前揭扣押命令生效之後，被告應不得以其所取得之違約金債權與受扣押尚未給付之工程款為抵銷。其次，依合約書第十四條約定：「甲方於乙方履約中，若可預見其履約瑕疵，或其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善，乙方不依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：(一)使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由乙方負擔，(二)終止或解除契約，並得請求損害賠償」等語，被告所陳就系爭工程之瑕疵，曾於九十年七月六日、同年八月三日以存證信函通知長昕公司限期改善，仍未改善，乃另請文建公司改正花費五十五萬元云云，固據被告提出存證信函二件、估價單一件(均影本)為證(原告否認該五十五萬元係必要費用)，姑不論是否屬實，然被告法定代理人於本院九十一年五月十六日行言詞辯論時陳稱：「(問：寄給長昕公司之存證信函有無收到？)被退回來」等語，則上開存證信函既未送達長昕公司，應不生通知之效力；況且，縱認被告已通知長昕公司改正仍未改正，而得請求必要費用或損害賠償，但此等債權之發生，亦均係前揭扣押命令生效之後，被告自不得以之與受扣押尚未給付之工程款為抵銷。
(四)、再進一步言，縱認被告就系爭工程，有得對長昕公司主張抵銷之債權，然抵銷
，應以意思表示，向他方為之；對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第三百三十五條第一項前段、第九十四條、第九十五條第一項前段分別定有明文。而被告迄未能證明就可主張抵銷之債權，已對長昕公司為抵銷之意思表示(依被告法定代理人於本院九十一年五月十六日行言詞辯論時之陳述，寄送予長昕公司之存證信函未能送達遭退回，意思表示尚未生效)，長昕公司對被告之工程款債權，更難謂已消滅。
(五)、綜上所述，被告既尚有八十一萬八千八百九十八元未付，已超逾原告主張之債
權額八十一萬七千四百二十元，且被告在驗收前，就長昕公司遲延完工並無請求給付違約金之依據；另驗收前縱本得請求違約金或損害賠償，但因被告與長昕公司在九十年五月二十五日達成和解，其後被告亦不得更行主張；又被告在九十年六月一日後所得請求長昕公司給付之違約金、改正費用、損害賠償，亦均係在扣押命令生效之後，被告不得主張抵銷；且縱得主張抵銷，被告亦尚未為抵銷之意思表示，均已如前述，被告之抗辯，自無可採。而原告既係長昕公司之債權人，被告就本院執行處核發之收取命令聲明異議，致該法律關係之存否不明確，使原告之債權有受侵害之危險，原告自有即受確認判決之法律上利益。從而原告提起本訴，求為判決確認長昕公司對於被告有八十一萬七千四百二十元債權存在，為有理由，應予准許。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十一年十一月七日
臺灣臺中地方法院民事第一庭
~B法官劉長宜右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年十一月八日
~B法院書記官黃于容