裁判字號：最高法院91年台上字第6328號刑事判決
裁判日期：民國91年11月08日
裁判案由：違反證券交易法等
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六三二八號
上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官上訴人丙○○選任辯護人羅明通律師
陳彥任律師 葉大慧 律師上訴人甲○○選任辯護人 鍾永盛 律師被告乙○○右上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十一年四月三日第二審判決（八十九年度上訴字第一七八七號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第二四六七四號、第二四六七五號、八十八年度偵字第一六六０號、第一九四０號、第一九四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、甲○○、乙○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人丙○○、甲○○共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有在集中交易市場不移轉所有權而偽作買賣之行為之規定部分，改判分別論處丙○○、甲○○共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有從事影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為之規定罪刑（丙○○處有期徒刑八年，併科罰金五億元，罰金如易勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算，禠奪公權五年；甲○○處有期徒刑一年四月），另就第一審判決論處丙○○連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之行為之規定罪刑（處有期徒刑三年）及被告乙○○共同連續從事業務之人，意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑（處有期徒刑七年，併科罰金五億元，罰金如易勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算，禠奪公權五年）等部分，則予維持，分別駁回丙○○、乙○○就該等部分在第二審之上訴（丙○○撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑十年，併科罰金五億元，罰金如易勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算，禠奪公權五年），固非無見（乙○○、甲○○分別被訴違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之行為之規定部分，經第一審法院諭知無罪後，檢察官未上訴而確定）。
惟查：（一）犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第三百零二條第四款所明定。至所謂犯罪後之法律已廢止其刑罰，不僅指刑事處罰條文業經廢止而言，即因修改刑事法律之結果，使原條文規定之犯罪構成要件變更，致起訴時認係刑事犯罪行為，但審判中已不以為係刑事犯罪者，亦包括在內。又刑法第二條第一項係行為後刑事法律變更時，新、舊法之比較適用原則。依上開法條規定，行為後法律有變更者，以適用裁判時之法律為原則，適用最有利於行為人之裁判前法律（包括行為時法及中間法）為例外。故行為後刑事犯罪之構成要件，若因法律之修改而變更時，必該行為同時該當於修正前、後法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項之適用。如若行為後之刑事法律已廢止其刑罰，則應適用刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，為免訴之判決，不再生行為後法律變更之比較適用問題。茲查證券交易法於丙○○、乙○○、甲○○行為後，已於民國八十九年七月十九日修正公布，同年月二十一日生效，而新、舊法同處罰違反該法第一百五十五條第一、二項之規定部分（即新法第一百七十一條第一款、舊法第一百七十一條），其中舊法第一百五十五條第一項第二款：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」之規定，於修法後已經刪除。換言之，行為人在修法前，縱令在集中交易市場，有不移轉證券所有權而偽作買賣之行為，亦因事後修法刪除該款規定，致於審判中該項行為已非刑事犯罪，依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，法院就此部分，自應諭知免訴，並無行為後法律變更之新、舊法比較適用問題。本件檢察官起訴丙○○、乙○○、甲○○於起訴書犯罪事實三、所示之期間，在集中交易市場，不移轉國產汽車股份有限公司（下稱國產汽車公司）股票所有權而偽作買賣部分，既因事後修法刪除原證券交易法第一百五十五條第一項第二款之規定，使修法後同法第一百七十一條第一款所處罰行為之要件，業已變更，致於審判中丙○○、乙○○、甲○○被訴「偽作買賣」之行為，已非刑事犯罪，則原判決理由內既說明：「起訴書認丙○○、甲○○、乙○○此部分行為（即對於在證券交易所上市之有價證券，不得在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣之行為）與上開經論罪科刑之違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有從事影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為之規定罪（丙○○、甲○○部分）及業務侵占罪（丙○○部分），有裁判上一罪關係」（見原判決第一九二頁第十一行至第十五行），即應就此等部分，依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，於理由內敘明不另為免訴之諭知。原判決就丙○○、甲○○、乙○○被訴「偽作買賣」部分，於理由內說明：「丙○○、甲○○部分不另為無罪之諭知，至乙○○部分，原審（指第一審）以乙○○並無此部分行為，並未論罪，於法尚無不合」，顯有不適用法則及適用法則不當之違法。（二）證券交易法於丙○○、甲○○行為後，已於八十九年七月十九日修正公布，同年月000日生效，舊法第一百七十一條規定，已改列為新法第一百七十一條第一款，其法定本刑亦由七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元（銀元）以下罰金，修正提高為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。原判決分別論處丙○○、甲○○共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有從事影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為之規定罪刑及就第一審判決關於論處丙○○連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序之行為之規定罪刑部分，駁回丙○○在第二審之上訴時，俱未依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法之適用，自屬於法有違。
（三）商業會計法第七十一條第一款係處罰商業負責人、主辦經辦會計人員，或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，填製會計憑證或記入帳冊之行為。原判決事實認定：「不知情之 黃秀鳳 開具豐禾企業集團旗下關係企業如附表一所示昭晟實業有限公司（下稱昭晟公司）、飛杰通信股份有限公司（下稱飛杰公司）、金長城實業股份有限公司（下稱金長城公司）為發票人之支票或商業本票，形式上雖為丙○○借款所用之擔保，惟其實質不過係丙○○、乙○○等人圖為挪用、侵占國產汽車公司資產之掩飾工具」（見原判決第六頁第十五行、第十六行），如若無誤，似意指丙○○等人係以昭晟公司、飛杰公司、金長城公司簽發之支票、本票供作借款之形式上擔保，藉以侵占國產汽車公司之資產。再者原判決事實四、認定：「丙○○、乙○○等人因發現其等以昭晟公司、金長城公司、飛杰公司之票據為工具挪用國產汽車公司資金達三十七億元左右，一時又無力填補，為免彼等上開行為遭會計師或主管機關查核發現，致影響國產汽車公司之營運，遂以上開票據暨麗維企業股份有限公司交付之客票（此部分係國產汽車公司有交易行為所取得），作為國產汽車公司預付前曾締結契約之禾豐公司十億元、瑞翔公司六億四千一百十一萬四千七百九十一元、磊鉅公司八億四千九百零二萬三千四百三十元不等之貨款，及預付亦曾締約應給付予巨源營造股份有限公司三億七千六百九十八萬元、預付世祺公司八億五千七百七十八萬三千七百元之工程款，予以沖轉」，如若無誤，似意指丙○○、乙○○與國產汽車公司經辦會計之人員，係以不實之給付貨款、工程款事項，沖轉形式上供作借款擔保之票據，資以掩飾侵占國產汽車公司資產之行為。則國產汽車公司負責人或主辦經辦會計之人員，曾否將此等不實之事項（即將侵占公司資產以借款名義入帳掩飾及以不實之給付貨款、工程款等事實沖轉原即無法提示兌領之票據債權），填製會計憑證或記入帳冊，關係丙○○、乙○○被訴違反商業會計法第七十一條第一款之罪名，能否成立，自應詳加查證根究明白，原判決對此俱未調查，即遽爾就丙○○、乙○○被訴違反商業會計法第七十一條第一款罪名部分，於理由內敘明不另為無罪之諭知，顯難謂已盡證據調查之能事。（四）依原判決事實二、㈠㈡認定：丙○○、乙○○等人自八十七年一月五日起至同年九月二十一日止，連續侵占國產汽車公司財產達新臺幣（下同）七十八億一千六百八十一萬五千九百五十二元，另自八十七年十月一日起至同年月二十八日止，又侵占國產汽車公司資產達三十八億零五百萬元，其各次挪用金錢之時間、數額，則詳如附表二編號一至四十五或編號四十六至六十一所示云云。惟依原判決附表編號一至四十五所載之侵占金錢數額核計，國產汽車公司自八十七年一月五日起至同年九月二十一日止，遭侵占之財產計七十億二千四百八十一萬五千九百五十二元，八十七年十月一日起至同年月二十八日止，遭侵占之資產則計四十六億零七百元，顯與上引事實認定不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。又依原判決事實認定：丙○○、乙○○等人侵占國產汽車公司資產匯入丙○○開立於大安商業銀行復興分行之一六一七｜八帳戶內，嗣後即每月不定期由 林明宏 或黃秀鳳開具支票給付予丙○○貸借款項之丙種金主 史金生 、綽號 林太太 等成年人或債權人 曾偉明 、 左志軍 、辜啟允、 邱群倫 等人及匯入上開債權人所使用之銀行帳戶以償還本息（見原判決第六頁第七行至第七頁第四行），而其理由內之說明亦係如此（見原判決第一百三十一頁第七行至第一三二頁第十二行）。則原判決就臺灣臺北地方法院檢察署就丙○○、乙○○涉嫌違反銀行法第二十九條第一項、第一百二十五條之規定，移請併案審理時，認定：「查無確切資料可以得證公訴人併案所指被告乙○○等人侵占國產汽車公司之資財，其用途果有藉之償還上述自六十四年起即存在之民間借款債權人，因此併案情節所指與丙○○、乙○○經論罪科刑之部分有裁判上一罪關係云云，要屬誤會」（見原判決第一九八頁第十六行至第一九九頁第一行），顯與其論處丙○○、乙○○罪刑部分，所作之事實認定及理由說明，不相適合，自有判決理由矛盾之違法。（五）當事人聲請調查之證據，若於認定事實、適用法律確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡調查證據之能事，踐行調查程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，或於判決理由內記載無調查之必要，仍係審判期日應行調查之證據而未予調查，其判決即難謂非違法。又刑事犯罪之成立，除應具備各罪之特別構成要件外，尤須具有故意或過失之一般要件。而過失行為之處罰，以刑事法律有特別規定者為限，復為刑法第十二條第二項所明定。丙○○於原審一再辯稱：禾豐企業集團旗下磊鉅實業股份有限公司（下稱磊鉅公司）至八十七年十月三十一日止，與第一商業銀行民生分行等二十五家金融機關間，尚有高達十五億以上之貸款額度可資調度運用，伊無法履行八十七年十月三十日、三十一日、同年十一月二日報價買進國產汽車公司股票之交割義務，係因上開金融機關臨時凍結磊鉅公司貸款額度，致一時資金調度困難所致，伊並無違約不履行交割義務之故意，並聲請向第一商業銀行民生分行等二十五家金融機關查詢磊鉅公司在各該金融機關已設定擔保但尚未動用之貸款額度究有若干（見原審卷第二宗第四八頁至第五二頁），則丙○○於上開時間下單購買國產汽車公司股票時，是否確有前述金融機關原已核准之貸款額度可供支應股款﹖各該金融機關凍結貸款是否係在丙○○下單購買國產汽車股票之後突然決定﹖關係丙○○無法履行股票交割義務，究係臨時因突發事故致資金調度困難，抑或其下單購買時即有不履行交割義務之故意，自有查證明白之必要。原判決就上開調查證據之聲請，雖於理由內敘明無調查之必要，惟仍難謂無調查證據未盡之違法。依原判決事實認定：國產汽車公司原有之吉野家股份有限公司（下稱吉野家公司）普通股三百六十二萬四千二百八十股，係佯以買賣名義，售賣予磊鉅公司，交由中國人壽股份有限公司（下稱中國人壽）作為借款之擔保，嗣再由國產汽車公司評估出售該項股權之款項收回可能性極低，乃於八十七年十一月三十日經會計師核閱之財務報告中全數提列為呆帳損失，而使丙○○、乙○○達成侵占國產汽車公司上述資產之目的。其理由內復說明：上開吉野家公司股票係由磊鉅公司交予中國人壽作為借款加強擔保（見原判決第一四五頁第四行），則以上開吉野家股票供擔保，向中國人壽借得之款項，究係供何人使用﹖是否流入丙○○、乙○○名下或其指定之人頭帳戶內，關係上開股票究係被丙○○、乙○○共同以不法所有意圖予以侵占，抑或係供旗下關係企業磊鉅公司營運使用而虧損，自應剖析釐清根究明白。以上，或係檢察官對原判決乙○○部分上訴或為丙○○、甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、甲○○、乙○○部分均有撤銷發回更審之原因。又原判決就丙○○、甲○○、乙○○等人另敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。至於原判決維持第一審判決關於論處乙○○共同連續從事業務之人，意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，駁回乙○○在第二審之上訴部分，所論處之罪名，固屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款不得上訴於第三審法院之案件，惟依檢察官起訴書所載，乙○○所犯業務侵占罪，與業經起訴而經原判決敘明不另為無罪諭知之違反商業會計法第七十一條第一款及證券交易法第一百五十五條第二款、第六款、第一百七十一條等罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，嗣檢察官又以乙○○業務侵占之犯罪事實，與其違反銀行法第二十九條第一項、第一百二十五條第一項規定部分，有裁判上一罪關係，而將乙○○涉嫌違反銀行法之事實，移請原審法院併案審理（即臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一一三六九號、第一一三七０號、第一一四四五號、第一三八九二號）。經核違反商業會計法第七十一條第一款、證券交易法第一百五十五條第二款、第六款、第一百七十一條及銀行法第二十九條第一項、第一百二十五條第一項等罪部分，均非不得上訴於第三審之案件，而檢察官對乙○○提起公訴時，即指出乙○○牽連犯違反商業會計法第七十一條第一款、證券交易法第一百五十五條第二款、第六款、第一百七十一條等罪，嗣第二審檢察官就原判決關於乙○○部分，提起第三審上訴時，復就原判決對乙○○違反銀行法第二十九條第一項、第一百二十五條第一項部分，未適用銀行法第一百二十五條第一項規定併予審理論罪乙事，加以爭執，則原判決關於乙○○部分，自不受不得上訴於第三審法院之限制，檢察官對之提起第三審上訴，尚無不合，附此敘明。又台灣台北地方法院檢察署函送併案審理之該署九十一年度偵字第八六六五號丙○○等違反銀行法案件，與本件是否屬裁判上一罪，案經發回，應併注意及之，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十一月十四日