裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年聲再字第64號刑事裁定
裁判日期：民國96年01月26日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定95年度聲再字第64號再審聲請人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官受判決人即被告丙○○
丁○○共同選任辯護人 林崑地 律師上列聲請人因受判決人偽造文書等案件，對於本院90年度上更㈠字第15號中華民國90年3月15日、本院92年度重上更㈡字第519號中華民國93年08月31日第二審確定判決（原審判決：臺灣嘉義地方法院86年度自字第0119號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、查本件原第一審確定判決（即臺灣嘉義地方法院86年度自字第0119號），依自訴人八十六年十一月十九日之自訴狀內容，係指訴受判決人即被告（以下簡稱被告）丙○○、丁○○涉犯竊佔及偽造文書等二罪，應分論併罰；惟本院八十七年度上訴字第四六一號判決，認被告丙○○、丁○○所犯竊佔及偽造文書二罪間有牽連關係，而從一重之偽造文書罪處斷；嗣最高法院八十九年度台上字第七三三六號判決亦肯認兩罪有牽連關係，而將全案發回更審；嗣本院九十年度上更㈠字第十五號判決，就竊佔部分維持一審無罪判決，自訴人再以二罪有牽連關係提起第三審上訴，經最高法院於九十二年十月二十三日以九十二年度台上字第五九七五號判決，認定二罪並無牽連關係，其中竊佔罪即因不得提起第三審上訴而駁回自訴人之上訴始告確定。從而，本件竊佔罪部分聲請再審之期間，自應從九十二年十月二十三日起算，而竊佔罪之法定最重本刑為有期徒刑五年，依刑法規定其追訴權時效為十年，聲請再審期間二分之一即為五年，則算至九十七年十月二十二日始告屆滿；再審聲請人於九十五年六月三十日向本院提起再審之聲請（見本院卷第01頁），自未逾聲請再審之期間，合先敘明。
二、本件聲請再審意旨略以：再審聲請人於臺灣高等法院臺南分院民國（下同）九十年度上更㈠字第一五號、九十二年度重上更㈡字第五一九號判決確定後，因發現有被告丙○○訴訟外之自白、被告訴訟上之自白、確實之新證據，而有刑事訴訟法第四百二十二條第二款之情形，足認該案被告丙○○、丁○○等二人確有共同竊佔、偽造文書之犯罪事實，而應受有罪（即不利益）之判決，理由分述如下：
㈠發現被告丙○○訴訟外之自白部分：
⒈被告丙○○於另案臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第二三○
號民事事件（該事件丙○○係原告）九十年七月六日言詞辯論筆錄中自認：「（被告《指自訴人》供稱：一八二之二號土地，是我祖父在五十三年賣給 彭貴煌 ，並在同年將土地移交給他，但是直到六十九年才辦理移轉登記。）對被告現在所述出賣情事無意見。土地原為零點九五五八公頃，為此剩下零點七七四六公頃。」等語；及於另案臺灣高等法院臺南分院九十年度重上字第七一號民事事件（該事件丙○○為被告）九十一年六月二十四日準備程序筆錄中亦自認：「一八二之二是在五十三年就已賣掉，在分鬮書之前就已賣掉，目前應該只剩下一八二之八。」等語，暨於另案臺灣高等法院臺南分院九十年度重上字第七一號民事事件九十一年七月十六日所提之辯論意旨㈥狀中自認：「一八二之二分筆前‧‧北邊早已賣給彭貴煌並由彼等使用中，待辦理分筆及買賣移轉登記。」等語。被告丙○○上開自白，足證臺灣高等法院臺南分院九十年度上更㈠字第一五號判決謂：「‧‧又分鬮書所載之一八二之二號土地，原有面積為九五五八平方公尺，於六十九年四月二十八日由自訴人之父 衛松爐 與丙○○共商將之分割為一八二之二面積一四二七平方公尺及一八二之八號面積七七四六平方公尺。並於同年五月二十六日將一八二之二號土地出售予彭貴煌‧‧足證當時分鬮書所載之範圍係包括現在之一八二之二、一八二之五、一八二之八、一八二之九號、一八二之十等地號，並非僅存之一八二之八號土地，且就一八二之二、一八二之九、一八二之十號土地，係由自訴人之父衛松爐與被告丙○○共商出售‧‧。」等語，而執為分鬮書並非土地分割協議之論據，進而為竊佔部分無罪確定判決之依憑，顯然違誤；亦足證臺灣高等法院臺南分院九十二年度重上更㈡字第五一九號判決謂：「‧‧是依當時分鬮書所載之範圍係包括現在之一八二之二、一八二之五、一八二之八、一八二之九號、一八二之十等地號，並非僅存之一八二之八號土地‧‧。」等語，而執為分鬮書並非土地分割協議之論據，進而就偽造文書為無罪確定判決之依憑，明顯錯誤。
⒉被告丙○○於另案臺灣嘉義地方法院九十年度重訴字第一○
六號民事事件九十年八月七日言詞辯論筆錄中自認：「（該一八二之五號土地移轉登記予丙○○，係履行分鬮書分割義務或係基於買賣關係？）當時我們確實請證人辦的，當時被告（指丙○○）與原告（指自訴人）的父親處理的，原告那時候是小孩子。」等語，及於另案臺灣高等法院臺南分院九十年度重上字第七一號民事事件九十一年三月六日所提之言詞辯論㈢狀中自認：「本造於七十二年以新台幣二十萬元價金向上訴人（指自訴人）購買其等持分合計二分之一，早已於同年辦理該地所有權移轉登記（合計本造所有二分之一）。」等語；被告丙○○上開自白，足證臺灣高等法院臺南分院九十年度上更㈠字第一五號、九十二年度重上更㈡字第五一九號判決（以下簡稱該二件確定判決），認定自訴人以價金新台幣二十九萬六千四百元出售該土地持分全部予被告丙○○，而謂：「自訴人於繼承後將一八二之五出售予被告丙○○等情觀之，益證分鬮書所載並非土地分割協議‧‧」等語，而資為被告無罪判決之依憑，係顯然重大之違誤。
⒊被告丙○○於另案臺灣高等法院臺南分院九十年度重上字第
七一號民事事件九十一年三月六日所提之言詞辯論㈢狀中自認：「分鬮書固係約定本造與兄松爐二人之繼承先父所遺田產分配。」等語，分鬮書既係自訴人之被繼承人衛松爐與被告丙○○二人之繼承先父所遺田產之遺產分配書，而一八二之五、一八二之八號係渠等先父所遺田產之一部分，則分鬮書所載自係分割協議至明。被告丙○○上開自白，足證該二件確定判決謂：「茲依分鬮書第七項之記載‧‧訂立分鬮書當時，僅就當時柑橘之耕作及收成範圍作一劃分，並未對土地為分割協議‧‧」等語，顯然錯誤。
㈡發現被告丙○○、丁○○等二人訴訟上之自白部分：
被告丙○○、丁○○等二人於臺灣高等法院臺南分院第一次更審九十年三月八日所提之刑事答辯㈡狀內自認：「按依分鬮書上記載『還有甲、乙兩方共有名義之佃（柑園）座○○○鄉○○○○○段一八二之二一筆其面積零甲玖伍伍捌公頃以及有甲方之名義所有之建築地座○○○鄉○○○段一八二之五一筆玖捌捌方公坪（柑園）雖是二筆共栽種植柑園經劃分結果甲方分為南邊乙方分為北方之所有，但其實際面積按照柑株數計算平分此筆建築地雖屬甲方之名義但是以甲、乙兩方共同購入並分給乙方執耕但未分割前甲方不得擅自變更或移動之。』等語觀之，該項之分配是將一八二之二、一八二之五合併為之。」等語；復有分鬮書開宗明義載明：「同立鬮字人衛松爐稱為甲、丙○○稱為乙，原係兄弟，共同生活，茲為兩人同意分居，另設爐灶，各自立業，均分家產，所立條約如左」等語；及分鬮書立字人除自訴人之被繼承人衛松爐與丙○○外，尚有「天旻奉天宮 楊公 先師」、「靈霄寶殿三太子爺」兩位神祇立字，顯見分鬮書為分產協議書等補強證據，足資證明分鬮書自係土地分割協議無疑。是以，本件上開被告與事實相符之訴訟上之自白，並有補強證據佐證，足認被告丙○○、丁○○等二人應受有罪之判決，且足證該二件確定判決謂：「茲依分鬮書第七項之記載‧‧訂立分鬮書當時，僅就當時柑橘之耕作及收成範圍作一劃分，並未對土地為分割協議‧‧」等語，顯然錯誤。
㈢發現確實之新證據部分：
⒈自訴人甲○○、乙○○於八十六年十一月十九日刑事自訴狀
內容係指訴：「丙○○於七十二年四月初，原擬將‧‧之舊屋拆除，並於該基地上改建新屋…」等語，然該兩件確定判決竟將自訴狀內容竄改為「㈡被告丙○○於七十二年四月初，原擬將‧‧之舊屋拆除，並於該基地上以丁○○之名義改建新屋‧‧」云云，即該兩件確定判決無中生有，自行加入自訴狀內容所無之「以丁○○之名義」等字，以為被告二人脫罪。倘該兩件確定判決不竄改自訴狀內容，自行加入自訴狀內容所無之該「以丁○○之名義」等字，則縱使認自訴人有同意出具該土地使用權同意書，充其量亦僅能認「有同意丙○○本人在舊屋基地上改建新屋」而已，故被告二人事後擅自在該同意書正面第一行填寫茲有「丙○○、丁○○」等「貳」人等字，不須經過調查程序，即足認丙○○、丁○○等二人應受有罪判決，此將該同意書與覺書所載「本人現申請興建所有共有‧‧現有舊房屋厝地地上…立覺書人丙○○，中華民國七十二年四月十八日」對照觀之而自明。是本件上開當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且足證該二件確定判決認定之事實顯然錯誤，自屬發現確實之新證據。
⒉被告丙○○於臺灣嘉義地方法院八十六年十二月十一日訊問
筆錄中自認：「（問：寫這張同意書何用？）是拿到鄉公所申請建築執照；（問：有寫這張同意書怎沒去申請《指建築執照》？）他（指自訴人甲○○）不同意才沒有送。」等語，而商談出具該同意書之兩造當事人即甲○○與丙○○二人，既均一致表明當時甲○○不同意出具該同意書之事實，且若當時甲○○真有同意，被告丙○○自無於訴訟時承認當時甲○○不同意之理，足證甲○○確不同意出具該同意書無訛。是本件上開當時已經存在而審判時未經注意之證據，且足證該二件確定判決所認定之事實明顯錯誤，即屬發現確實之新證據。
⒊一八二之二號土地內部分土地，係自訴人之祖父（被告丙○
○之父） 衛德桂 於五十三年四月二十六日出售予彭貴煌（彭貴煌於買受後即建屋居住迄今），未辦理分割及移轉登記，即於五十六年二月十九日死亡，彭貴煌於六十四年五月十三日以郵局存證信函通知衛德桂之繼承人衛松爐及被告丙○○辦理所有權移轉登記，衛松爐及被告丙○○乃於六十九年五月一日將一八二之二號土地分割為一八二之二號，面積零點一八一二公頃、一八二之八號，面積零點七七四六公頃，並將一八二之二號土地移轉登記予彭貴煌等事實，有彭貴煌聲明書、土地買賣契約書、存證信函、土地登記簿謄本附卷可查，足證臺灣高等法院臺南分院九十年度上更㈠字第一五號確定判決謂：「由自訴人之父衛松爐與丙○○於六十九年五月二十六日將一八二之二號土地出售予彭貴煌，有買賣契約書、地籍圖謄本及土地登記簿謄本附卷可查」等語，顯然錯誤，且該土地買賣契約書已署名「賣主：衛德桂，連帶保證人：丙○○」，益證該確定判決謂：「由自訴人之父衛松爐與丙○○出售」等語，係顯然之重大錯誤至明。是本件上開當時已經存在而審判時未經注意之證據，且足證該確定判決所認定之事實顯然錯誤，即屬發現確實之新證據。
⒋該二件確定判決係以卷附之土地所有權移轉契約書（俗稱公
契），資為認定自訴人繼承後將一八二之五號土地出售予被告丙○○之憑據。惟按土地買賣，均會訂立俗稱私契之土地買賣契約，據以訂明買賣價金、交付訂金金額、價款交付日期方法、土地交付日期及稅課負擔等，此觀衛德桂出售一八二之二號土地內部分土地予彭貴煌，即訂有土地買賣契約書而自明；而本件並未訂立是項土地買賣契約（私契），自難僅憑該土地所有權移轉契約書（公契）即遽認係買賣。又被告丙○○、丁○○等二人於臺灣高等法院臺南分院第一次更審九十年三月六日所提之刑事答辯狀內自認：「七十二年三月十六日被告丙○○之母（即自訴人甲○○、 衛漙甲 之祖母）死亡，自訴人甲○○回來祭拜祖母，即與被告丙○○提起土地之事，經自訴人甲○○與丙○○商議結果，自訴人乃同意將一八二之五地號土地出售予丙○○，於支付一八二之五之土地價款時，被告丙○○請代書 張得霖 代為書立覺書一紙交付自訴人甲○○（指支付一八二之五土地價款為立覺書當日即七十二年四月十八日）」等語，與該土地所有權移轉契約書上所載：「立約日期七十二年三月四日，登記完畢日期七十二年四月四日等事實，兩者顯然不符，且亦無先於七十二年四月四日辦理移轉登記完畢後，再於七十二年四月十八日支付買賣價金之理。是本件上開當時已經存在而審判時未經注意之證據，且足證該二件確定判決所認定之事實顯然錯誤，亦屬發現確實之新證據。
⒌臺灣高等法院臺南分院九十年度重上字第七一號民事確定判
決明白認定：「①分鬮書所載土地之實有範圍，僅係現在之一八二之五、一八二之八號土地而已，並未包括現在之一八二之二、一八二之九、一八二之十號土地，其中一八二之二、一八二之九、一八二之十號土地，係由衛德桂於五十三年出售予彭貴煌，遲至六十九年始由衛松爐與丙○○補辦移轉登記，並非由衛松爐與丙○○共商出售；②分鬮書係土地分割之協議，係上訴人之父衛松爐與被上訴人丙○○兄弟二人，以抽籤拈鬮方式均分衛德桂所遺家產；③臺灣高等法院臺南分院九十年度上更㈠字第一五號判決認定事實錯誤；④一八二之五號土地辦理移轉登記予被上訴人丙○○，係履行分鬮書協議分割義務，並非買賣」等事實。查該民事確定判決對臺灣高等法院臺南分院九十年度上更㈠字第一五號確定判決而言，係屬判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而另一證據係成立於事實審法院判決之前，故應認為有新證據之存在，對臺灣高等法院臺南分院九十二年度重上更㈡字第五一九號確定判決而言，則係當時已經存在而審判時未經注意之證據，故亦應認為有新證據之存在，且上揭民事確定判決足證該二件確定判決所認定之事實顯然錯誤。
⒍證人張得霖於臺灣高等法院臺南分院第一次審理八十七年四
月三十日訊問筆錄中證述：「是舊房子拆到（掉）重蓋，不要蓋到對方的份，我寫覺書的意思是這樣，並讓他們雙方過目。」、「（問：寫覺書之真義？）是說照原有舊的下去蓋。」等語，及被告丙○○於臺灣高等法院臺南分院第一次審理八十七年五月八日審判筆錄中供認：「（問：對證人張得霖之證述有何意見？）‧‧他們（指自訴人）要求我蓋在舊房子那邊，不能蓋在他們那邊，要我寫覺書，我才去寫覺書」、「（問：對分闔書、覺書有何意見？）沒意見。」等語，暨覺書內容記載「本人現申請興建所有共有‧‧現有舊房屋、厝地地上，先建築新房屋屬實‧‧立覺書人丙○○，中華民國七十二年四月十八日」等語。又被告丙○○於臺灣高等法院臺南分院第一次審理八十七年四月三十日訊問筆錄中供認：「（問：土地使用權同意書如何來的？）因房子是日本時代房子，蓋的時候要他們（指自訴人）同意，所以才找他們。」等語。凡此等情，在在證明當時（七十二年四月十八日）丙○○要求自訴人出具該土地使用權同意書，確係要求自訴人同意其本人在舊屋基地上改建新屋，而非要求自訴人同意其本人與其子丁○○二人在特定位置（即系爭土地西半部）上建築新屋無疑。另被告丙○○於臺灣高等法院臺南分院第二次審理九十年一月三十日訊問筆錄中供認：「（問：在七十二年四月十八日邀甲○○至嘉義縣張得霖代書事務所協調，丙○○當場先立覺書，表明欲在附圖現況圖（Ａ）部分土地之舊屋基地上改建新屋，始由甲○○代表填寫土地使用權同意書，嗣後雙方對改建位置發生爭吵，甲○○立即表明拒絕簽具同意書？）有寫同意書，他們二人有同意我蓋新房子，要我照舊的蓋就可以，我也保證不會蓋超過舊得（的）房子。」等語，足證縱使認該土地使用權同意書成立，充其量亦僅能謂「自訴人有同意丙○○本人在舊屋基地上改建新屋」而已，殊無謂「自訴人有同意丙○○與衛挺甲二人在特定位置（即系爭土地西半部）上建築」之餘地。是本件上開當時已經存在而審判時未經注意之證據，且足證該臺灣高等法院臺南分院九十二年度重上更㈡字第五一九號判決謂：自訴人同意丙○○在特定位置（即系爭土地西半部）上建築云云，所認定之事實明顯錯誤，即屬發現確實之新證據。
㈣合上所陳，顯然可認為足以動搖該二確定判決之事實基礎，
即有再審理由，爰依刑事訴訟法第四百二十八條第一項前段聲請再審，請為開始再審之裁定。
三、按有罪、無罪、免訴或不受理之判決確定後，有受無罪或輕於相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白，或發現確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者，為受判決人不利益，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十二條第二款固定有明文。惟所謂發現確實新證據，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原確定判決為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更不利益「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院32年度抗字第0113號判例參照）。再受無罪之判決，而於訴訟上或訴訟外自白其應受有罪判決之犯罪事實者，依照刑事訴訟法第四百十五條第二款之規定，固得為受判決人之不利益聲請再審，但該條款所稱訴訟上之自白，係指在其他案件訴訟上之自白而言，若於前案訴訟上早經自白，而為原確定之無罪判決所不採者，自不得據為聲請再審之理由（最高法院30年度上字第0189號判例參照）。
四、經查：㈠本件受判決人即被告丙○○、丁○○因竊佔、偽造文書等案
件，經臺灣嘉義地方法院以八十六年度自字第一一九號判決無罪後，雖經該案之自訴人甲○○、乙○○（即衛漙甲）不服向本院提起上訴，本院以八十七年度上訴字第四六一號判決，將原判決撤銷，改判被告丙○○、丁○○各有期徒刑三月；嗣兩造對之均提起第三審上訴，復經最高法院以八十九年度台上字第七三三六號判決，將原判決撤銷，全案發回更審；而經本院以九十年度上更㈠字第一五號判決，將原判決關於偽造文書部分撤銷，改判被告丙○○、丁○○各有期徒刑四月，如易科罰金均以三佰元折算一日，至竊佔部分則維持第一審之無罪判決；惟兩造再對之提起第三審上訴，嗣經最高法院以九十二年度台上字第五九七五號判決，將原判決關於偽造文書部分撤銷，發回更審，並駁回自訴人甲○○、乙○○關於竊佔部分之上訴而無罪確定；嗣再經本院以九十二年度重上更㈡字第五一九號判決，駁回自訴人甲○○、乙○○關於偽造文書部分之上訴，因此自訴人甲○○、乙○○又提起第三審上訴，終經最高法院以九十三年度台上字第六三一六號判決，依程序駁回上訴，至此，被告丙○○、丁○○等二人關於偽造文書部分亦無罪確定，有臺灣嘉義地方法院以八十六年度自字第一一九號、本院八十七年度上訴字第四六一號、最高法院以八十九年度台上字第七三三六號、本院九十年度上更㈠字第一五號、最高法院以九十二年度台上字第五九七五號、本院九十二年度重上更㈡字第五一九號及最高法院九十三年度台上字第六三一六號判決書各一份在卷可參（見本院卷第091至132頁），合先敘明。
㈡按刑事訴訟法第四百二十二條第二款規定所稱之「自白」者
，係指被告（或犯罪嫌疑人），就「犯罪事實之全部或一部」承認自己刑事責任所為之陳述，始足當之。準此，上述聲請再審意旨所指發現被告丙○○、丁○○之訴訟外及訴訟上之自白部分（即之㈠及㈡部分），究之均非係被告丙○○或丁○○就偽造文書及竊佔之犯罪事實有所承認之陳述，揆諸前揭說明，即非屬被告之自白。則本諸對於受無罪判決人，以其於訴訟外自白應受有罪判決之犯罪事實，聲請再審時，法院就此聲請，雖不待證明其自白確與事實相符，或別無瑕疵，始得為開始再審之裁定，而受判決人曾否有此自白，自應先加調查，必須有此自白，始可認為有再審理由（最高法院28年度抗字第37號判例參照），再審聲請人以此資為再審聲請之理由，尚有誤會。
㈢次按被告就非屬自白之其他不利於己之陳述，自仍得為證據
，惟倘欲憑以為受判決人之不利益而聲請再審，自仍須視被告不利於己之陳述，是否符合刑事訴訟法第四百二十二條第二款規定之「確實新證據」所應具備之『嶄新性』及『顯著性』等要件。本院經核上揭聲請再審意旨㈠之⒈及㈢之⒊部分之理由，係以被告丙○○於他案民事事件中，就一八二之二號土地是「衛德桂於五十三年間」出賣與案外人彭貴煌之陳述，並舉彭貴煌聲明書、土地買賣契約書、存證信函、土地登記簿謄本等資料為據；而非如本院九十年度上更㈠字第一五號判決所認，係「六十九年五月二十六日由衛松爐與丙○○」共同出售予彭貴煌乙情，而認分鬮書應係土地分割協議；亦即非如本院九十年度上更㈠字第一五號判決所認分鬮書非係土地分割協議，進而認為有被告丙○○訴訟外之自白及確實之新證據等情形。然不論被告丙○○、丁○○二人所涉之竊佔或偽造文書犯行，均與「何時」、「何人」出售一八二之二號土地與彭貴煌無關，而係在於本案之分鬮書之性質是否為土地分割協議。因之，該二件確定判決均係依分鬮書第七項之記載：「還有甲乙兩方共有名義之佃（柑園）座○○○鄉○○段興化部小段一八二之二號一筆其面積零點玖伍伍捌公頃以及有甲方之名義之建地座○○○鄉○○段興化部小段一八二之五號一筆玖捌捌方公坪（柑園）雖是二筆共栽種植柑園，經劃分結果，甲方分為南邊，乙方分為北方之所有，但其實際面積按照柑株數計算平分，此筆建築地雖屬甲方之名義，但甲乙兩方共同購入並分給乙方執耕，但未分割前甲方不得擅自變更或移動之」（見本院95年聲再字第64號卷第113、123頁）加以剖析，而認分鬮書當時，僅就當時柑橘之耕作及收成範圍作一劃分，並未對土地為分割協議；甚且，本院九十年度上更㈠字第一五號判決更依此而維持第一審法院就被告丙○○、丁○○二人被訴竊佔部分無罪之認定。凡此，雖與本院九十年度重上字第七一號民事確定判決之認定有所不同，究之，應係對於本案中分鬮書性質之「法律見解」有所差異，則被告丙○○於他案民事事件之上揭陳述，及聲請再審意旨所舉之彭貴煌聲明書、存證信函等資料，揆諸按再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，若屬法律見解或適用法律問題，自非屬聲請再審之理由以察，自尚不足以動搖原確定判決，亦即不足以影響該二件確定判決之認定。
㈣又就上揭聲請再審意旨㈠之⒉部分之理由以觀，本院九十年
度上更㈠字第一五號判決、九十二年度重上更㈡字第五一九號判決均係認：「‧‧自訴人於繼承後將一八二之五出售予被告丙○○等情觀之，益證分鬮書所載並非土地分割協議。」等語（見同上卷第113、123頁均反面）；另本院九十二年度重上更㈡字第五一九號判決尚認定：「‧‧自訴人於繼承後，於七十二年三月四日將一八二之五出售予被告丙○○之情，復有買賣所有權移轉契約書一份及土地登記簿謄本附卷可按‧‧」等語（見同上卷第0123頁反面）；再參諸被告丙○○於該二件確定判決中係主張：分鬮書所指土地包含一八二之五號土地，及分鬮書非係土地分割協議等情，可見該二件確定判決所認定者，應係指自訴人甲○○、乙○○等二人就其繼承自其先父衛松爐就一八二之五號土地之合計二分之一持分，出售與被告丙○○。是以上揭聲請再審意旨㈠之⒉部分，所引被告丙○○以其買賣對象為衛松爐及土地買賣價金為新台幣二十萬元之陳述，已顯為該二件確定判決所不採，應堪認定。則按諸刑事訴訟法所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院28年度抗字第08判例參照）；應認已不具『嶄新性』，即非屬發現確實之新證據。
㈤另上揭聲請再審意旨㈠之⒊部分，依被告丙○○於本院九十
年度重上字第七一號民事事件九十一年三月六日所提之言詞辯論狀之陳述內容所載：「系爭地未經協議分割之理由：分鬮書固係約定本造（即丙○○）與兄松爐二人之繼承先父所遺田產分配，可單獨分配之水田，松爐分得二筆（興化廓
一六二、及一六四號），而本造皆得一筆（同段一六三號），此觀鬮書第六條即明。至於系爭原一八二之二號旱地及一八二之五號建地等二筆使用情形特殊另約定於第七條。由於當時，‧‧故系爭地未經分割‧‧」等語（見同上卷第0172頁）；要之究其文意本即主張分鬮書關於一八二之二號、一八二之五號土地之分配部分，所約定之內容並非土地分割協議至明；況受無罪之判決，而於訴訟上或訴訟外自白其應受有罪判決之犯罪事實者，依照刑事訴訟法第四百十五條（即現行之第四百二十二條）第二款之規定，固得為受判決人之不利益聲請再審，但該條款所稱訴訟上之自白，係指在其他案件訴訟上之自白而言，若於前案訴訟上早經自白，而為原確定之無罪判決所不採者，自不得據為聲請再審之理由（最高法院30年度上字第0189號判例參照）；故聲請意旨以此為被告丙○○不利於己之陳述，即有不符。自難謂為被告丙○○於訴訟外之自白或有確實之新證據情形。
㈥再就上揭聲請再審意旨㈡部分之理由言之，被告丙○○、丁
○○二人於刑事答辯狀中，就分鬮書性質所為之答辯，猶認分鬮書其性質非係土地分割協議（見同上卷第173頁反面至174頁）；因之，聲請意旨以此為被告丙○○、丁○○二人不利於己之陳述，顯係誤解被告丙○○、丁○○等二人上揭答辯狀之文意；且法律見解或適用法律問題，非屬聲請再審之理由，已如前述；況就發現確實之新證據而言，如該證據僅足認為原判決所認定之犯罪原因有誤，仍不足為再審之理由。因之，聲請再審意旨㈡部分之理由，自難謂為被告丙○○、丁○○二人於訴訟上之自白或有確實之新證據。
㈦至上揭聲請再審意旨㈢之⒈部分，經核本院九十二年度重上
更㈡字第五一九號判決係以：「①土地使用同意書上有關『衛漙甲身分證號碼』是否為自訴人甲○○所為，亦或被告丙○○、丁○○二人或委由他人所為，核與論斷被告二人有無本件犯罪基礎無涉；②自訴人甲○○有在土地使用同意書上蓋章，且將同意書交予被告丙○○，並執有丙○○所出具之覺書，則其就被告丙○○在特定位置上建築即有同意，至於同意書其餘尚未據自訴人甲○○填載部分，並不影響其已同意被告丙○○在特定位置上建築之認定。是被告丙○○嗣後因需要，在上開土地使用權同意書上自己或委由他人在同意書上半部補填『丙○○、丁○○、貳、中埔鄉頂六興化部壹捌貳之捌、柒柒肆陸、參捌柒參、持分貳分之壹』文字，由被告丁○○持以行使，亦難謂被告丙○○、丁○○二人有何偽造、行使偽造私文書之犯行」（見同上卷第125、126頁反面）為理由，而就第一審判決諭知偽造文書無罪部分，駁回自訴人甲○○、乙○○之上訴；依上可知，本院九十二年度重上更㈡字第五一九號判決雖於理由內之自訴意旨增載自訴狀所無「以丁○○名義」等語之記載，惟尚不致影響該判決就被告丙○○、丁○○等二人關於偽造文書部分應為無罪之認定。因之，再審聲請人以此為再審之理由，容有誤會。
㈧又就上揭聲請再審意旨㈢之⒉及⒍部分以察，本院九十二年
度重上更㈡字第五一九號判決係認定：「⑶查卷附之土地使用權同意書內，其中有關『土地所有權人』之『甲○○、衛漙甲』部分，業已填寫及蓋章，住址部分亦書寫完成，為自訴人甲○○所是認。是依自訴人甲○○所言，雙方於張得霖代書事務所既無法達成協議，何以自訴人甲○○未於當場聲明同意書作廢之際，將被告丙○○簽具交付之覺書返還，並在其所填載之同意書上為作廢之註記，反執存被告丙○○交付之覺書，及任由被告丙○○仍持有其所簽署之六張同意書，此與常理顯屬有悖。再參之自訴人甲○○於本院對上情業已供述：伊只要他們註明同意重建之位置及範圍，伊就會同意，所以伊未取回等語。準此，自訴人甲○○所言，雙方因改建位置及範圍爭執，其當場表示不同意出具同意書云云，尚非可採。」等語（見同上卷第126頁反面至127頁）；依上可知，本院九十二年度重上更㈡字第五一九號判決係本於土地使用同意書上之記載形式及內容、雙方就簽立之覺書及土地使用同意書等文件均未交還或要求對方交還、甲○○於本院之敘述等情，始認定土地使用權同意書既經自訴人甲○○及得另一自訴人衛漙甲之授權所出具，則被告丙○○、丁○○二人嗣後『如何使用』、『何時使用』，皆不因此即可遽認該二人有何行使偽造私文書之犯行。從而，本院九十二年度重上更㈡字第五一九號判決雖就聲請意旨所指被告丙○○之不利於己之陳述既予以說明，或未盡明確，要之尚與刑事訴訟法所稱發見確實之新證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言（即與在認定事實後因以論處罪刑所應依據之法律無涉）之再審理由不合。
㈨末者，就上揭聲請再審意旨㈢之⒋及⒌部分，本院九十二年
度重上更㈡字第五一九號判決係認定：「‧‧自訴人（即指甲○○、乙○○）於繼承後，於七十二年三月四日將一八二之五出售予被告丙○○之情，復有買賣所有權移轉契約書一份及土地登記簿謄本附卷可按‧‧」（見同上卷第0123頁反面）、「⑺末查：至有關自訴人甲○○二人於本院所提出之本院九十年度重上字第七一號民事判決，八十五年度上更一字第七一號判決，最高法院八十六年台上字第一八八八號裁定，覺書內容所載，被告曾提出之答辯狀，本院前審九十年一月三十日訊問筆錄，嘉義地方法院八十六年十二月十一日訊問筆錄，檢舉書，被告二人八十七年二月十七日申請書，嘉義縣稅捐稽徵處、嘉義縣函等證物，均不足認定被告二人有本件犯罪之憑依，併此敘明。」（見同上卷第0127頁）等語；依上說明，可知本院九十二年度重上更㈡字第五一九號判決就自訴人甲○○、乙○○與被告丙○○、丁○○間就一八二之五號土地買賣契約訂立之時間，及其他與本院九十年度重上字第七一號民事確定判決之認定與判斷，雖有諸多不同，惟既已說明其認定依據，自難僅以事實認定與上揭民事確定判決不同，即憑此為聲請再審之理由。況所舉之文書，有者乃事後所製作記載見聞事實之文書，並非屬「新證據」；易言之，此部分聲請意旨所指之再審事由，究之或係對該二件確定判決再度提出辯解，或係屬證據取捨等之屬法院職權上之適法行使，再漫予指摘未詳予審酌有利於聲請人之證據為不當；惟並未提出任何新證據，自亦非屬構成再審之事由。
五、綜上所述，再審聲請人上開所稱之再審理由，尚無可採，其聲請再審之理由及調查證據之聲請，經核與刑事訴訟法四百二十二條第二款規定之再審要件不符，應認再審之聲請，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國96年1月26日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官張世展以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官魏芝雯中華民國96年1月29日