裁判字號：臺灣屏東地方法院107年易字第358號刑事判決
裁判日期：民國107年11月30日
裁判案由：竊盜
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度易字第358號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告胡明輝
吳英華上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2470號）本院判決如下：
主文乙○○犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月；未扣案之鐮刀、鐵撬、鋤頭各壹支及犯罪所得七里香陸棵均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月；未扣案之鐮刀、鐵撬、鋤頭各壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與甲○○連帶追徵價額；未扣案之犯罪所得真柏貳棵、 羅漢松 肆棵均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月；未扣案之鐮刀、鐵撬、鋤頭各壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與乙○○連帶追徵價額。
事實
一、乙○○基於竊盜之犯意，於105年9月中旬至9月21日早上
9時前間之某日夜間某時許，駕駛向不知情真實姓名不詳之成年人借得不詳車牌號碼之自用小貨車，前往屏東縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（下稱本案地點），並翻越圍繞在該土地，屬於安全設備之鐵網而進入本案地點內後，即持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鐵撬、鐵鏟、鋸子各1支，而以上開工具挖掘、鋸斷丁○○種植在該地之七里香之方式，竊取丁○○所有之七里香6棵得手，並將所竊得之樹木搬運至其所駕駛之自用小貨車上載離現場。
二、乙○○另基於竊盜之犯意，於105年10月23日上午8、9時後，迄105年10月26日上午10時前間之某日晚上某時許，騎乘不詳車牌號碼之機車，前往本案地點，並翻越圍繞在該地點，屬於安全設備之鐵網而進入該本案地點內後，即持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鐵撬、鐵鏟、鋸子各1支，而以上開工具挖掘、鋸斷丁○○所種植在該土地之真柏2棵、羅漢松5棵，惟因羅漢松較大無法挖掘完成，乙○○乃先離開現場，並於返家後邀同甲○○共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，接續於上開時間之隔日晚上某時許，由乙○○駕駛向不知情真實姓名不詳之成年人借得不詳車牌號碼之自用小貨車搭載甲○○返回前開地點，2人即翻越圍繞在該地點，屬於安全設備之鐵網而進入該地點內，並分持前開鐵撬、鐵鏟、鋸子各1支，挖掘、鋸斷而竊取丁○○種植在該地點之真柏2棵、羅漢松5棵得手，嗣即將竊得之樹木於前開自用小貨車後車斗內載運離去；甲○○復於接洽後，依不知情之 卓聰年 （另由臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分）托付，與乙○○將上開羅漢松其中1棵載送至位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號之「青龍寺」內，交由不知情之丙○○看顧，欲待價而沽；剩餘之真柏2棵、羅漢松4棵則由乙○○載運離去。
三、嗣丁○○分別於105年9月21日上午9時許及於同年10月26日上午10時許，前往上開土地巡視時，發現上開樹木遭竊而報警處理，為警於105年10月26日採集樹木遭竊處地面遺留之菸蒂1件、礦泉水瓶1瓶送鑑定比對DNA，確認分別與甲○○及乙○○之DNA-STR型別相符，並於同年12月21日在「青龍寺」內扣得該羅漢松1棵（業經發還丁○○），始查悉上情。
四、案經丁○○訴由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告乙○○、甲○○於本院準備程序中均表示同意有證據能力（本院卷第78頁反面、第86頁反面），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告等涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均得為證據，均合先敘明。
二、訊據被告乙○○對上開犯罪事實均坦承不諱，被告甲○○則固坦承有於事實欄二所載時間地點，與乙○○將羅漢松1棵搬運至乙○○駕駛之自用小貨車上，復載送至位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號之「青龍寺」內，交由不知情之丙○○看顧等情，惟否認有何事實欄二所載之犯行，辯稱：
當天是被告乙○○打電話請我搬樹，我去的時候羅漢松1棵已經挖好了，我只是幫他把羅漢松1棵搬到貨車上，因為乙○○說不知道樹要載去哪裡，所以我跟乙○○說可以載去青龍寺，我不知道那棵樹是他偷的云云（本院卷第86、120、
138頁）。經查：
（一）上揭事實欄所示之犯行，業據被告乙○○均坦承不諱，核與證人即告訴人丁○○之證述、證人卓聰年、丙○○之證述（警卷第15-19、24-33頁、偵卷第61-63、75-76頁）大致相符，並有屏東縣政府警察局恆春分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘查採證報告表、贓物認領保管單、現場蒐證照片、告訴人所提出現場照片、證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局106年2月7日刑生字第1058015926號鑑定書、現場照片等件附卷可憑（警卷第34-38、40、43-47頁、偵卷第32-34、77-79頁、本院卷第64-69頁），堪認被告乙○○上開任意性自白核與客觀事實相符，均可採信。
（二）被告甲○○雖以前詞置辯否認有何事實欄二所載之犯行，惟查：
1、證人即共同被告乙○○於偵查中證稱：105年10月26日我跟甲○○前往本案地點竊取樹木，我們是帶鐵撬、鐵鏟、鋸子去偷，載去青龍寺放是甲○○跟我載去要給買主看的，這是甲○○接洽的等語（偵卷第42-43頁）；並於本院審理時證稱：載去青龍寺的那棵羅漢松是載本案地點挖的，總共挖7棵，分2次，第一次我自己機車去，第二次因為樹太大我一個人沒辦法，我才找甲○○幫我去挖，我是連續兩個晚上過去，（第二次過去的）車子是我跟之前上班的同事借的，樹偷完之後是甲○○去聯絡賣樹的事情，才跟我說載到青龍寺，當天挖的工具都是我帶去的，除了那顆載去青龍寺的樹，其他樹是我載去 萬丹 放在我家等語明確（本院卷第103-105頁反面、第122頁及反面、第
138頁）。而以證人乙○○自始即坦承其本身之加重竊盜犯行，實無藉由指述被告甲○○犯罪而脫免自身罪責之情事，則苟非被告甲○○與其共為前揭竊盜犯行，已難認被告乙○○有可能就與被告甲○○共同犯竊盜犯行等情節如此具體、明確之陳述；再者，被告乙○○於本院作證時雖證稱係與被告甲○○共同偷竊樹木，然以其亦平實證稱本次犯行係我找被告甲○○加入，且車輛及犯案工具皆我所提供，且除載運至青龍寺之羅漢松1顆外，其餘均由我載運至我家等語以觀，證人乙○○顯自承其係立於本案主要之地位，均可見證人乙○○並無誣陷他人之動機及舉措，所證自堪採信；況證人乙○○上開所證，並與被告甲○○於偵查中單獨接受檢察事務官詢問時所自承：我只有跟乙○○去偷樹，當時是乙○○開車來載我，那裡有用鐵絲網圍起來，我們就翻越該鐵往爬過去，然後就找到看中的樹，乙○○就拿出我們帶去的鐵鏟、鋸子開始挖樹，我在一旁幫忙挖土，之後就把樹抬到貨車上去，偷完樹後，天亮我就跟乙○○一起，由乙○○把樹載去青龍寺，那是一個台中的朋友叫我在去那裡的，他說他改天才要去看，那棵樹有賣的話要跟乙○○五五分帳，而坦承有加重竊盜之犯行等語（偵卷第56-57頁）一致，更足見被告甲○○有與被告乙○○共同為事實欄二之竊盜犯行，則其嗣後辯稱我僅幫忙搬樹，不知該樹木係被告乙○○所竊得云云，要屬事後卸責之詞，已非可採。
2、況且，被告甲○○雖嗣後否認知悉上情，然其先行陳稱：我沒有去過本案地點，也沒有把樹載去青龍寺，沒有借洽載樹之事，不知道本案地點為何有我的DNA等語（偵卷第82-84、96-97頁），又於本院先陳稱：當天是被告乙○○打電話給我叫我去幫忙搬樹，我才騎機車去本案地點，我把樹搬上去後我就自己騎車回家，不知道他把樹載去哪裡，我之前說是台中朋友請我把樹載去青龍寺是我自己編的等語（本院卷第86頁），忽而再稱當天我有幫忙乙○○把樹載到青龍寺，是我叫乙○○把樹載去青龍寺的，我是建議他說如果不知道樹要載去哪裡，可以載去青龍寺，因為之前我朋友有跟我說如果有要賣樹，可以載過去那邊種等語（本院卷第120、138頁），除可見其辯詞明顯前後矛盾，實非可信；倘其僅被動應被告乙○○之要求前往現場搬運樹木，依其「僅幫忙搬樹」之認知，亦應認被告乙○○就載運地點已有定見，而無由由其建議（決定）載運至青龍寺之理，更可見被告甲○○嗣後所辯與常理不合，實不可採。
3、基上，被告甲○○所辯，實屬卸責之詞而無可採，堪認其確與被告乙○○共犯如前揭事實欄二所載之加重竊盜犯行。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告乙○○、甲○○前開犯行，均堪以認定，皆應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告乙○○如事實欄一、二及被告甲○○如事實欄二持以行竊之鐵撬、鐵鏟、鋸子，應均屬金屬製品，又雖未扣案，然既可挖掘、鋸斷質地堅硬之樹木，足認其質地堅硬，若持以行兇，客觀上足致他人生命、身體發生危害，顯為具有危險性之兇器無訛。又按按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，只要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件；又「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義，即指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門；而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言。準此，非屬分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門，而依通常觀念足認防盜之一切設備，諸如電網、鐵窗、門鎖以及窗戶等，均屬「其他安全設備」（最高法院45年台上字第1443號、55年台上字第547號判例意旨參照）。查被告乙○○如事實欄一、二及被告甲○○如事實欄二所示犯行，係攀爬鐵網而進入本案地點，該鐵網自可認屬「其他安全設備」。
（二）是核被告乙○○就事實欄一所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪；被告乙○○、甲○○就事實欄二所為，均係犯刑法第321條第
1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪。被告乙○○就事實欄二所示數次至本案地點竊取樹木，其行為時間緊接，地點相同，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，請各依接續犯論以一罪。被告乙○○、甲○○就事實欄二所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○所涉上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）查被告乙○○前因竊盜案件：①經本院以103年度簡字第
750號判處有期徒刑4月確定，②經本院以103年度易字第620號判處有期徒刑4月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以104年度上易字第178號駁回上訴確定，③經本院以103年度審易字第39號判處有期徒刑6月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以104年度上易字第163號駁回上訴確定，上開3案嗣經臺灣高等法院高雄分院以104年度聲字第903號裁定定應執行刑有期徒刑10月確定（下稱甲案）；復因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第531號判處有期徒刑3月確定（下稱乙案），甲、乙案接續執行，於104年12月27日縮短刑期執行完畢等節；又被告甲○○前於102年間因竊盜案件，經本院以①102年度易字第
188號判處有期徒刑7月確定；因施用毒品案件，經本院以②102年度易字第363號判處有期徒刑7月確定，上開①②案件再經本院以102年度聲字第1760號裁定應執行刑有期徒刑1年確定，於103年10月29日執行完畢（嗣接續執行另案應執行刑，於104年4月13日縮短刑期假釋出監）等情，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其等受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪（被告乙○○為2罪、被告甲○○為1罪），均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）爰審酌被告乙○○、甲○○正值青壯，不思正當賺取所須，竟隨意以前揭手段竊取他人之樹木，欠缺對他人財產權之尊重，犯罪情節亦屬非微；另考量被告乙○○均坦認犯行，被告甲○○以矛盾陳詞否認犯行之犯後態度，又被告乙○○居於事實欄二犯行之主要地位，兼衡被告乙○○陳稱國中肄業，已婚有兩名未成年小孩，之前於飯店從事工務，月薪新臺幣（下同）2萬8千元，被告甲○○陳稱我是國中畢業，未婚沒有小孩，之前開快艇，月薪3萬多元之智識程度及生活狀況等一切情狀，就其等所犯分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分考量其所犯均為財產犯罪，時間差距不遠，地點相同等情，定其應執行行如
主文所示。
五、沒收：
（一）未扣案之鐵撬、鐵鏟、鋸子各1支為被告乙○○所有供其犯事實欄一及供其與被告甲○○犯事實欄二所示之犯行等情，業經其供述在卷（本院卷第122頁），應依刑法第38條第2項、第4項規定及共犯責任共同原則，分別於事實欄一對被告乙○○，事實欄二對被告乙○○、甲○○均宣告沒收，並於事實欄一對被告乙○○宣告全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；於事實欄二部分則宣告由被告乙○○、甲○○連帶追徵其價額。
（二）被告乙○○如事實欄一所示竊得之七里香6棵係其犯罪所得，既未扣案亦未實際發還被害人，應依刑法第38條之1規定宣告沒收，併宣告如於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人實際分受所得之財物為沒收，並無連帶負責之適用。查被告乙○○、甲○○竊得如事實欄二所示之真柏2棵、羅漢松
4棵（另1棵 羅漢松詳 下述）係由被告乙○○載運離去而持有，業據被告乙○○於本院審理時自承明確（本院卷第
138頁），揆諸上開說明，應僅對被告乙○○，依刑法第38條之1規定宣告沒收，又上開所得並未扣案，自應一併宣告如於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（三）至被告甲○○如事實欄二所示分得之羅漢松1棵雖屬其犯罪所得，然業經實際發還被害人丁○○等情，有贓證物認領保管單可憑（警卷第40頁），自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊、蔡宜玲提起公訴，檢察官許家彰到庭執行職務。
中華民國107年11月30日
刑事第六庭法官吳珈禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月30日
書記官尤怡文附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。