臺灣高等法院97年度上易字第786號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第786號刑事判決

裁判日期：民國97年06月04日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第786號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現在臺灣宜蘭監獄執行中）乙○○上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度易字第576號，中華民國97年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第856號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、乙○○被訴加重竊盜無罪部分均撤銷。
丙○○、乙○○共同竊盜，各處有期徒刑陸月，均減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日；又共同竊盜，各處有期徒刑陸月，均減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。均應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○、乙○○共同意圖為自己不法所有，於民國（下同）96年2月3日上午11時許，在宜蘭縣○○鎮○○街○○巷○號2樓其等借住之甲○○住處，竊取甲○○所有現金新台幣及紀念幣約價值新臺幣（下同）15,000元；二人復共同意圖為自己不法所有，另行起意，於96年2月14日上午10時許，在上址共同竊取甲○○所有置於衣櫥內，內含珊瑚1組之手提包1只。
二、案經甲○○訴由宜蘭縣警察局羅東分局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件證人即告訴人甲○○於警詢之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，但檢察官及被告就上開警詢之陳述，未聲明異議，依上開規定，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人 紀寯宜 、 李承勳 於偵查中之證詞，業經具結，有結文在卷為憑（見偵查卷第71、79頁），且並無證據證明有顯不可信之情況，揆諸上開規定，亦有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條第1項規定所指「被告以外之人」，包括共同被告、共犯、被害人、告訴（發）人等在內。共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚該具證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰問該證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳聞證據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程序，該共同被告或共犯於審判外所為之陳述，即無容許得作為證據之餘地（最高法院95年臺上字第3401號判決要旨參照）。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查：被告丙○○、乙○○於原審均未主張對於共犯之交互詰問權，且被告丙○○於本院審理時亦捨棄對於共犯之交互詰問權，有筆錄在卷為憑，是以共犯審判外所為之陳述，即非無容許得作為證據之餘地。而證人即共犯丙○○於偵查時所為之陳述，業經具結，有結文在卷為憑（見偵查卷第38頁），且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，亦無顯有不可信之情況，是依上開規定，證人即共犯丙○○、乙○○於偵查中之陳述，自得作為被告乙○○之證據。另共犯丙○○、乙○○於警詢之陳述係被告以外之人於審判外之陳述，被告乙○○於原審、被告丙○○及檢察官於本院審理時就上開陳述，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依前開規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開筆錄作成之情形，認為以之作為本案之證據為適當，是以共犯警詢及偵查中之陳述，亦有證據能力。
四、本件檢察官及被告對於以下援引之其他證據，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。
貳、實體方面：
一、被告乙○○於本院審理時，經合法傳喚未到庭，其於原審固坦承於96年2月13日晚間與丙○○一同進入甲○○住處至翌日上午，惟矢口否認有竊盜犯行，辯稱：其因遭新竹地檢署通緝，於96年2月13日晚間前往上址睡覺，但並未竊取甲○○之皮包，96年2月2日那次，則未進入甲○○住處等語；另訊據被告丙○○亦矢口否認有竊盜犯行，辯稱：伊於96年2月2日中午及同月13日晚間係前往上址住宿，並未竊取屋內現金、紀念幣或手提包，手提包仍置放在房間內等語。惟查：
(一)被告丙○○於96年2月14日偵查中供稱：其係於96年2月13日晚間6、7時許竊取屋內之手提包及相框，其他如情趣用品、現金1,500元不是其2人偷的，情趣用品是警察在現場找到的，另外1,500元是以前的鈔票，現在沒有流通，是乙○○身上的等語（見偵查卷第16頁）；於96年8月10日偵查中供稱：現金及紀念幣是其與乙○○偷的，是96年2月2日中午12時進屋，翌日上午11時許睡醒要離開時偷的，手提包也是其與乙○○一起偷的，是96年2月13日晚間8時許進入屋內，翌日上午10時許偷的等語（見偵查卷第36頁）。
(二)被告乙○○於警詢時供稱：其於13日晚間進入該處過夜，係丙○○友人紀寯宜介紹說可以進去睡覺，入內後有竊取相框1面及珊瑚飾品1組，丙○○則竊取情趣用品2組及女用皮背包1個等語（見警詢卷第17、18頁）；於96年2月14日偵查中供稱：其等於96年2月13日晚間6、7時許竊取屋內之手提包及相框，其他如情趣用品、現金新臺幣1,500元不是其等偷的，情趣用品是警察在現場找到的，另外1,500元是以前的鈔票，現在沒有流通，是其身上的等語（見偵查卷第16頁）。
(三)告訴人即屋主甲○○於警詢證稱：其失竊手提包1個、現金及紀念幣約價值15,000元暨珊瑚飾品1組（非查扣物品），手提包原先放置於房間衣櫥內，遭竊嫌使用，經警於是日查獲等語（見警詢卷第22、23頁）。
(四)依被告等及告訴人即屋主甲○○前開供詞相互參照以觀，告訴人即屋主甲○○指訴失竊之物品，其中女用皮包部分，與被告等自白之情節相符，參以卷附照片顯示（見警詢卷第26頁），前開女用皮包係在被告等自承睡覺之床邊遭查獲，告訴人甲○○則堅稱該皮包1只原置於衣櫥內，足見被告等已將該女用皮包置於自己實力支配之下，被告等嗣否認有竊取該皮包犯行，無非事後空言，不足採信。另現金及紀念幣部分，甲○○之指訴亦與被告丙○○自白之情節相符，且被告等於偵查中不諱言被告乙○○曾持有未流通之鈔票，足見被告等亦有竊取該部分犯行，自難容由事後空言否認。至珊瑚飾品部分（非查扣部分，告訴人甲○○供稱查扣珊瑚1組，非其所有），甲○○之指訴亦與被告乙○○於警詢時自白之情節相符，至堪採信，被告等嗣否認有前開犯行，均無足採。
(五)被害人甲○○固另指訴其尚失竊電視3台、冰箱1台及音響1臺等語，並提出照片為憑，惟被告等自始否認有上開竊盜犯行，且被害人甲○○前開住處於案發前即曾遭竊，已據證人李承勳於偵查證述在卷（詳如後述），此外，復乏其他積極證據證明被告確有竊取前開物品，自難以被害人甲○○曾失竊前開物品即認係被告等所為。
(六)至被告丙○○於96年2月14日偵查中雖供稱：於96年2月13日晚間6、7時許有竊取屋內相框云云；被告乙○○於警詢時亦供稱：其於13日晚間進入該處過夜後，有竊取相框1面，丙○○則竊取情趣用品2組云云。惟告訴人甲○○於警詢證稱：警方在該手提包內取出之情趣用品2組、相框1面，並非其所有等語（見警詢卷第23頁），是以被告等前開自白，尚乏確據證明與事實相符，自不足作為不利於被告等之認定。
(七)公訴人雖指稱被告等係無故侵入上開住宅，隱匿其內竊盜云云，惟證人紀寯宜於偵查中證稱：其有帶被告等進入甲○○住處，因為被告等當時沒有去處，是在95年底帶被告等去找同學李承勳，李承勳的母親就是甲○○，當時門是開著的，其有喊，但沒有人出來，心想可能是同學遭通緝，所以門才開著，走時有將門關上但是沒有鎖，也對丙○○說可以住1晚沒有關係，李承勳之前說過該住處曾遭竊，其到該住處時，該住處非常亂，好像被人翻過等語；證人李承勳於96年10月2日偵查中亦證稱：其已入監服刑1年多，之前該住處只有其1人居住，母親有時候會從台北回來整理，但不常回來，該處前曾遭竊，其有遺失幾支手錶；紀寯宜係其同學，紀寯宜曾去過其住處等語，足見被告等係經由紀寯宜帶同前往紀寯宜同學李承勳住處投宿，是以被告等主觀上是否有無故侵入住宅之故意，即非無疑。況依證人李承勳前開證詞觀之，該住處少有人居，且門戶大開，已失防盜之功能而處於任何人均可自由進入之狀態，是在此種狀態下，被告等是否係基於竊盜之目的而進入前開住宅，亦有可議。再佐以卷附本院被告前案紀錄表所示，被告乙○○確於95年12月22日因新竹地檢署95年偵字第4715號案件遭通緝，足見被告乙○○所辯：其因遭通緝始至該處睡覺等語，非無憑據，本件自難以被告有侵入住宅之主觀犯意，而認構成侵入住宅竊盜之加重條件，附此敘明。
二、被告等前後2次竊盜，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴人認被告等均係犯同法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告等互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等前後2次竊盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告等犯罪時間均係在96年4月24日以前，且均合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，均應依法減刑。
三、原審未為詳究，遽為被告等無罪之諭知，尚有違誤。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段、所生危害以及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並依前開減刑規定減刑及諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
四、被告乙○○經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1之1條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國97年6月4日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁淑時中華民國97年6月4日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。