裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2242號刑事判決
裁判日期：民國106年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2242號上訴人即被告 蔡志仁 選任辯護人 黃建霖 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第513號，中華民國106年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第22
016號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡志仁基於意圖營利而販賣第二級、第三級毒品之犯意，於民國104年9月間某時（起訴書誤載為104年10月18日晚間
7時20分許為警查獲前某日），向真實姓名年籍不詳、綽號「草泥馬」、「板橋阿KEN」等成年男子，購入取得附表所示之第二級、第三級毒品（外觀、數量及毒品成分，詳見附表所示），並伺機出售賺取差價。嗣於104年10月18日晚間
7時許，在臺北市○○區○○○路○○號前，為警攔檢查獲，並在其身上扣得上揭毒品，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告蔡志仁對上揭販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行坦承不諱（原審卷第89、109頁；本院卷第151、
158、159頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片在卷可佐（偵查卷第13至19頁）；而扣案物品有如附表所示之毒品成分，亦有臺北市政府警察局104年北市鑑毒字第
577號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年12月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105年3月1日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書存卷可稽（偵查卷第78、85、93、94頁）；參以卷附被告所持用行動電話之通訊軟體對話翻拍內容（偵查卷第35至41頁）暨被告自承其先前曾與他人進行毒品交易（偵查卷第9至11頁），可知被告於本案之前即有從事毒品販賣之情形，堪認被告上揭任意性自白與事實相符，應可採信。又販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。被告自承購入附表所示之第二級、第三級毒品，打算賣出賺取價差等語（本院卷第158、159頁），堪認被告係基於營利販賣之意圖而購入扣案毒品甚明。綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪方面㈠按刑罰法律所規定之販賣罪，可以區分為⑴意圖營利而販入
、⑵意圖營利而販入並賣出、⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等不同類型。前述⑴、⑵販賣罪係以意圖營利而販入，為著手於販賣行為之實行；⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。至於販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂之判斷（最高法院106年度台上字第478號判決意旨參照）。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。本案被告意圖營利而販入持有附表所示之第二級、第三級毒品，尚未交易毒品即遭查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂及同條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂等罪。被告以一行為同時觸犯上揭2罪，為想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告自承其於本案查獲前有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，固有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可佐（偵查卷第75頁）；但被告供稱扣案如附表所示第二級、第三級毒品均係為圖販賣賺取價差而購入（本院卷第158、159頁），足見扣案毒品並非供己施用之物，亦與上揭施用甲基安非他命之行為並無關連，附此敘明。
㈡被告著手販賣第二級毒品，尚未交易毒品即遭查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈢又毒品危害防制條例第17條第2項明定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告就其所犯販賣第二級毒品未遂罪，已如前述於審理中自白犯罪，而其於偵查中亦坦認犯販賣第二級毒品罪（偵查卷第62頁），當可從寬認定已於偵查中自白犯行，應依上揭規定減輕其刑，並遞減輕之。
㈣刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與
環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」意旨自明。而犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項（最高法院105年度台上字第346號判決意旨參照）。
被告為賺取價差而販賣第二級毒品（未遂），並無犯罪之特殊原因與環境等因素，客觀上不足以引起一般同情。況被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，得如前述依刑法第25條第2項未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑，得處之最低刑度為有期徒刑1年9月（此為遞減後之最低刑度，法院仍應視個案情節妥適量刑），難認有情輕法重之憾，尚無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。
四、原審以被告上揭犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第2項、第25條第2項、第55條、第38條第1項等規定，審酌被告應知販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，不循正當途徑賺取生活所需費用，為謀私利而漠視毒品危害，實所不該；販入毒品之數量、種類不少，一旦流入市面，對社會國家、個人都會有重大的影響；被告坦承犯罪，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑2年6月；並說明：附表所示扣案毒品中，含有第二級毒品成分者（包含同時混有第二、三級毒品成分），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；單純含有第三級毒品者，屬於違禁物，則應依刑法第38條第
1項之規定宣告沒收（詳見附表「原審沒收部分」）；扣案之電子磅秤、分裝袋、現金等物，因無證據足以認定與本件被告犯罪有關，爰不為沒收諭知等語。經核其認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。
五、被告上訴請求從輕量刑，或依刑法第59條予以酌減其刑，並宣告緩刑云云。惟查：刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並如前述審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合。上訴意旨雖援引其他販賣毒品案件之量刑結果，指摘原審量刑過重。但每一個案件之犯罪情狀有別，尚難據此拘束法院對個案於法定刑範圍內之自由裁量，或進而指摘個案之量刑為違法。又本案如前述並無刑法第59條規定之適用餘地，而原審就本案宣告之刑度已逾有期徒刑2年，顯與刑法第74條第1項緩刑之宣告要件不符，原審未予宣告緩刑，亦無不合。從而，被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國106年10月11日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國106年10月11日附表┌──┬─────┬────────┬─────┬───────┬───────┐│編號│名稱│數量或重量│成分│鑑定書│原審沒收部分│├──┼─────┼────────┼─────┼───────┼───────┤│1│紫色藥錠│2粒（驗前淨重0.│★第二級毒│臺北市政府警察│扣案之含有第二││││63公克，驗餘淨│品：│局104年北市鑑│級毒品成分之紫││││重0.61公克）│4-甲氧基│毒字第577號鑑│色藥錠（驗餘淨│││││安非他命（│定書│重零點陸壹公克│││││PMA）、B3│（見104年度偵│）沒收銷燬之。│││││,4-亞甲基│字第22016號卷││││││雙氧甲基卡│第78頁）││││││西酮（bk-M│││││││DMA）│││├──┼─────┼────────┼─────┼───────┼───────┤│2│粉紅色藥錠│25粒（驗前淨重│★第二級毒│臺北市政府警察│扣案之含有第二││││7.35公克，驗餘淨│品：│局104年北市鑑│級毒品成分之粉││││重7.33公克）│4-甲氧基安│毒字第577號鑑│紅色藥錠（驗餘│││││非他命（│定書│淨重柒點三三公│││││PMA）、B3│（見104年度偵│克）沒收銷燬之│││││,4-亞甲基│字第22016號卷│。│││││雙氧甲基卡│第78頁）││││││西酮（bk-M│││││││DMA）│││├──┼─────┼────────┼─────┼───────┼───────┤│3│黑色藥錠│19粒（驗前淨重│★第三級毒│內政部警政署刑│扣案之含有第三││││13.69公克，驗餘│品：│事警察局104年1│級毒品成分之黑││││淨重11.53公克）│愷他命│2月24刑鑑字第1│色藥錠（驗餘淨││││││000000000號│重拾壹點伍 參公 ││││││（見104年度偵│克）沒收。││││││字第22016號卷│││││││第85頁）││││││││││││││││├──┼─────┼────────┼─────┼───────┼───────┤│4│藍白相間膠│3粒（驗前淨重│★混合第二│臺北市政府警察│扣案之含有第二│││囊│1.92公克，驗餘淨│級及第三級│局104年北市鑑│、三級毒品成分││││重1.9公克）│毒品：│毒字第577號鑑│之藍白相間膠囊│││││甲基安非他│定書│（驗餘淨重壹點│││││命、3,4-亞│（見104年度偵│玖公克）沒收銷│││││甲基雙氧甲│字第22016號卷│燬之。│││││基安非他命│第78頁）││││││（MDMA）、│││││││愷他命、1-│││││││（5-氟戊基│││││││）-3-（1-│││││││四甲基環丙│││││││基甲醯）│││││││、硝甲西泮│││├──┼─────┼────────┼─────┼───────┼───────┤│5│結晶│14包（驗前淨重│★第二級毒│交通部民用航空│扣案之含有第二││││12.794公克，驗餘│品：│局航空醫務中心│級毒品成分之結││││淨重12.2543公克│甲基安非他│105年3月1日航│晶拾肆包（驗餘││││）│命│鑑字第0000000│淨重拾貳點貳伍││││││、0000000Q號鑑│肆參公克）沒收││││││定書（見104年│銷燬之。│││├────────┼─────┤度偵字第22016├───────┤│││8包（驗前淨重│★第三級毒│號卷第93-94頁│扣案之含有第三││││12.6020公克，驗│品：│）│級毒品成分之結││││餘淨重12.4412公│愷他命││晶捌包（驗餘淨││││克）│││重拾貳點肆肆壹│││││││貳公克）沒收之│││││││。│└──┴─────┴────────┴─────┴───────┴───────┘