裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第513號刑事判決
裁判日期：民國106年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴字第513號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告蔡志仁指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第22016號），本院判決如下：
主文
壹、主刑部分蔡志仁販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。
貳、沒收部分扣案如附表所示之毒品，均沒收銷燬或沒收之（詳見附表「沒收部分」之說明）。
事實
一、蔡志仁知道安非他命類、愷他命類、一粒眠類等等毒品，都是毒品危害防制條例上面所說的第二、三級毒品，不可以非法販賣、施用及持有。但他竟然基於販賣第二、三級毒品以營利的意思，在民國104年9月份的某時（起訴書誤載成是在104年10月18日晚間7時20分許為警查獲前的某一天），分別向真實姓名年籍不詳，只知道綽號是「草泥馬」、「板橋阿KEN」等成年男子，買進含有安非他命類、愷他命類、一粒眠類等等毒品（詳細的毒品內容跟成分，見附表），並且想要伺機出售這些毒品來獲取利潤。後來在同年10月18日晚上，蔡志仁在臺北市○○區○○○路○○號前，被警察攔檢而查獲；且當場從他的身上，查扣到附表的毒品。
二、這個案件是由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查，該署檢察官認為已經超過起訴門檻，而將全案提起公訴。
理由
壹、證據能力
一、供述證據部分：因為被告蔡志仁、辯護人跟檢察官對於卷內被告以外的人的供述證據都表示沒有意見（見本院卷第90頁、第107-108頁）；本院也認為這些卷內的供述證據沒有違法不當及證明力明顯過低的瑕疵。所以，依照刑事訴訟法第159條之5，認為這些供述證據，都有證據能力。
二、非供述證據部分：卷內的非供述證據，跟本案都有關連性，也沒證據證明是偵查人員用不法的方式取得。所以，依照刑事訴訟法第158條之4的反面解釋，也認為有證據能力。
貳、得心證之理由
一、上面事實欄所說有關被告蔡志仁的犯罪事實，有以下的證據可以證明：
㈠被告在本院審理還有檢察官偵查中的自白（分見本院卷第89
頁、第109頁；臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第00000號卷【以下稱為104年度偵字第22016號卷】）：
此可證明被告確實有上面事實欄所說的犯罪事實。
㈡被告所持用行動電話的翻拍內容（見104年度偵字第22016號卷第35-41頁）：
此可證明被告確實曾經有買賣毒品的情形（此部分不是起訴範圍），足認他所自白本次買毒品也是想要營利的內容，是可以採信的。
㈢臺北市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品
目錄表各1份及照片等物（見104年度偵字第22016號卷第13-19頁）：
此可證明被告被警察查獲的時候，身上確實有扣到如附表所說的這些毒品。
㈣以下所說的毒品鑑定報告：
此可證明扣案的毒品都有如附表所說的毒品成分：
⒈臺北市政府警察局104年北市鑑毒字第577號鑑定書（見104年度偵字第22016號卷第78頁）。
⒉內政部警政署刑事警察局104年12月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見104年度偵字第22016號卷第85頁）。
⒊交通部民用航空局航空醫務中心105年3月1日航藥鑑字第000
0000、0000000Q號鑑定書（見104年度偵字第22016號卷第93-94頁）。
㈤凡在我國境內生活的成年人，都知道政府對於販賣毒品的行
為，是嚴加查緝、懲罰的；所以，如果沒有要營利的意思，一般人並不會鋌而走險沒有對價地買賣毒品。本件被告既然是在我國境內生活的成年人，對這件事情當然是很清楚的，所以他自己承認是本於要販賣毒品來營利的這個部分，可以認定確實是事實。
二、綜合上面所說，被告自白是基於販賣毒品的意思，而買入附表所說的這些毒品，並且想要伺機出售這些毒品來獲取利潤的內容，在經過其他卷內所存在的補強證據確認後，可以認定是跟事實相符的。所以本件事證已經很明確，被告的犯行是可以認定的。
參、論罪科刑
一、論罪部分：㈠依據毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款的規定，如果沒
有經過許可，並不可以持有、販賣第二、三級的毒品。本件附表所講的這些毒品，都是屬於第二、三級毒品，則依法，自然不可以沒有經過許可就加以持有。
㈡依照目前實務的見解（最高法院102年度台上字第1217號判決），被告成立販賣第二級毒品未遂罪：
⒈如果行為人本於營利並販賣毒品給別人的意思，因而先買進
來毒品的話，在他買進來毒品的時候，就是屬於犯罪的「著手」此一概念；至於要論以既遂犯還是未遂犯，就以行為人最後到底有沒有把毒品交給買毒者來判斷。所以，從這一點來看，被告既然本於營利並販賣毒品給別人的意思，因而先買進來如附表所講的第二、三級毒品，他就犯了毒品危害防制條例第4條第6項、第2、3項的販賣第二、三級毒品未遂罪。
⒉另外，被告本於想要販賣毒品而持有毒品的行為，同時也構
成了毒品危害防制條例第5條第2、3項的意圖販賣而持有第
二、三級毒品罪。⒊在法律適用上，販賣第二、三級毒品未遂罪跟意圖販賣而持
有第二、三級毒品罪，是屬於「法條競合」的關係，只會成立販賣第二、三級毒品未遂罪。又，被告以一個行為，同時成立販賣第二級毒品跟第三級毒品罪，依照刑法第55條「想像競合犯」的關係，被告最後只會成立比較重的毒品危害防制條例第4條第6項、第2項的販賣第二級毒品未遂罪。
㈢未遂犯減輕：
被告本於營利並販賣毒品給別人的意思，因而先買進來毒品，但在他還沒有找到要販賣的對象的時候，就已經被查獲。所以，被告的行為既然屬於刑法上的「未遂犯」，本院認為應該要依刑法第25條第2項之規定，按照既遂犯的刑度減輕此部分的刑度。
㈣偵查、審理自白犯罪減輕：
依照毒品危害防制條例第17條第2項的規定，被告如果是犯了毒品危害防制條例第4條至第8條的犯罪，而在檢察官偵查、法院審理的時候，都自白犯罪的話，就該減輕刑度。本件被告如前面所說的，他在偵查、審理中都已經自白犯罪，所以，有關他所犯的罪，就該依照毒品危害防制條例第17條第2項的規定，減輕他的刑度。而且，被告的兩種減輕事由（未遂犯減輕；偵查、審理自白犯罪減輕），應該依照刑法第70條的規定，遞減輕之。
㈤綜合以上所說，被告最後是成立毒品危害防制條例第4條第6
項、第2項的販賣第二級毒品未遂罪；而且因為他有兩個可以減輕其刑的事由，就應該遞減輕他的刑度。
二、科刑部分關於要判被告多重的刑度部分，本院以被告的責任當作基礎，審酌以下事項：
㈠被告既然已經是中年人，對於毒品會戕害身心，而且販賣毒
品是嚴重危及社會秩序及他人身心健康的行為，是非常清楚的。被告不循正當的途徑賺取生活所需的費用，只為了謀求自己的私利，而漠視上面所說的危害，實在很不應該。
㈡被告所買入的毒品的數量、種類不少，一旦流入市面，對社會國家、個人都會有重大的影響。
㈢被告犯罪以後，已經坦承犯罪，可以認為犯後的態度良好。
㈣本院審酌以上各種情形後，認為判處被告有期徒刑2年6月，是比較適當的刑度。
肆、沒收部分
一、法律適用的說明被告在行為後，刑法有關沒收的相關規定，依照刑法施行法第10條之3的規定，已經自105年7月1日開始施行；而且，刑法第2條第2項也規定沒收要適用裁判時的法律。另外，查獲的第二級毒品，不管是不是屬於犯罪行為人所有，依照毒品危害防制條例第18條第1項前段的規定，都應該沒收銷燬；而依照該條例第36條的規定，毒品危害防制條例第18條第1項的規定，也是從105年7月1日開始適用。所以，毒品危害防制條例第18條第1項前段的規定，就算在刑法沒收部分修正後，仍然可以適用，且是刑法有關違禁物之特別規定，自然應該優先適用。至於其餘有關沒收的部分（如第三級毒品一般均認為是違禁物），則應回歸普通法的刑法於105年7月1日施行的相關規定。
二、經查：㈠本件扣案如附表所說的毒品，經過有鑑定毒品能力的機關鑑
定結果，都是屬於毒品危害防制條例所說的毒品，已經如前面所說了。
㈡依照前面所說的毒品危害防制條例第18條第1項前段的規定
，如果扣案的毒品中，含有第二級毒品成分的話（包含同時混有第二、三級毒品成分），就應該要沒收銷燬。因此，如附表所說扣案的毒品中，如果是第二級毒品，或同時混有第
二、三級毒品成分的，就應在扣除鑑定所耗損的部分後，沒收銷燬（詳見附表「沒收部分」的內容）。
㈢至於扣案的毒品，如果是屬於第三級毒品的話，就應該認為
屬於違禁物，而應依刑法第38條第1項的規定沒收（詳見附表「沒收部分」的內容）。
㈣此外，本件另外還扣到電子磅秤、分裝袋、現金等等物品，
但因為並沒有證據跟被告的犯罪有關，所以本院就不為沒收的諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第2項、第25條第2項、第55條、第38條第1項，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超提起公訴；檢察官黃士元到庭執行職務。
中華民國106年7月11日
刑事第一庭審判長法官吳冠霆
法官林怡伸法官郭嘉上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林蓮女中華民國106年7月11日
附表┌──┬─────┬────────┬─────┬───────┬───────┐│編號│名稱│數量或重量│成分│鑑定書│沒收部分││││││││├──┼─────┼────────┼─────┼───────┼───────┤│1│紫色藥錠│2粒（驗前淨重0.│★第二級毒│臺北市政府警察│扣案之含有第二││││63公克，驗餘淨│品：│局104年北市鑑│級毒品成分之紫││││重0.61公克）│4-甲氧基│毒字第577號鑑│色藥錠（驗餘淨│││││安非他命（│定書│重零點陸壹公克│││││PMA）、B3│（見104年度偵│）沒收銷燬之。│││││,4-亞甲基│字第22016號卷││││││雙氧甲基卡│第78頁）││││││西酮（bk-M│││││││DMA）│││├──┼─────┼────────┼─────┼───────┼───────┤│2│粉紅色藥錠│25粒（驗前淨重│★第二級毒│臺北市政府警察│扣案之含有第二││││7.35公克，驗餘淨│品：│局104年北市鑑│級毒品成分之粉││││重7.33公克）│4-甲氧基安│毒字第577號鑑│紅色藥錠（驗餘│││││非他命（│定書│淨重柒點三三公│││││PMA）、B3│（見104年度偵│克）沒收銷燬之│││││,4-亞甲基│字第22016號卷│。│││││雙氧甲基卡│第78頁）││││││西酮（bk-M│││││││DMA）│││├──┼─────┼────────┼─────┼───────┼───────┤│3│黑色藥錠│19粒（驗前淨重│★第三級毒│內政部警政署刑│扣案之含有第三││││13.69公克，驗餘│品：│事警察局104年1│級毒品成分之黑││││淨重11.53公克）│愷他命│2月24刑鑑字第1│色藥錠（驗餘淨││││││000000000號│重拾壹點 伍參公 ││││││（見104年度偵│克）沒收。││││││字第22016號卷│││││││第85頁）││││││││││││││││├──┼─────┼────────┼─────┼───────┼───────┤│4│藍白相間膠│3粒（驗前淨重│★混合第二│臺北市政府警察│扣案之含有第二│││囊│1.92公克，驗餘淨│級及第三級│局104年北市鑑│、三級毒品成分││││重1.9公克）│毒品：│毒字第577號鑑│之藍白相間膠囊│││││甲基安非他│定書│（驗餘淨重壹點│││││命、3,4-亞│（見104年度偵│玖公克）沒收銷│││││甲基雙氧甲│字第22016號卷│燬之。│││││基安非他命│第78頁）││││││（MDMA）、│││││││愷他命、1-│││││││（5-氟戊基│││││││）-3-（1-│││││││四甲基環丙│││││││基甲醯）│││││││、硝甲西泮│││├──┼─────┼────────┼─────┼───────┼───────┤│5│結晶│14包（驗前淨重│★第二級毒│交通部民用航空│扣案之含有第二││││12.794公克，驗餘│品：│局航空醫務中心│級毒品成分之結││││淨重12.2543公克│甲基安非他│105年3月1日航│晶拾肆包（驗餘││││）│命│鑑字第0000000│淨重拾貳點貳伍││││││、0000000Q號鑑│肆參公克）沒收││││││定書（見104年│銷燬之。│││├────────┼─────┤度偵字第22016├───────┤│││8包（驗前淨重│★第三級毒│號卷第93-94頁│扣案之含有第三││││12.6020公克，驗│品：│）│級毒品成分之結││││餘淨重12.4412公│愷他命││晶捌包（驗餘淨││││克）│││重拾貳點肆肆壹│││││││貳公克）沒收之│││││││。│└──┴─────┴────────┴─────┴───────┴───────┘附錄本案論罪科刑所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。