最高法院90年度台上字第7140號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第7140號刑事判決

裁判日期：民國90年11月22日

裁判案由：因貪污案件

最高法院刑事判決九十年度台上字第七一四○號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月十日第二審判決（九十年度上訴字第一六三五號，起訴案號：台灣 宜蘭 地方法院檢察署八十八年度偵字第二四○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係台灣省自來水公司第八區管理處頭城營業所（下稱自來水公司頭城所）之技士兼出納，負責櫃檯收費及出納業務，係依據法令從事公務之人員，自民國（下同）八十七年四月間起至八十八年五月間，因賭博成習致週轉困難，向地下錢莊借錢，嗣無力清償本息，竟分別為下述之行為：㈠意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，連續侵占其職務上所持有如原判決附表三所示用戶直接至自來水公司頭城所櫃檯以現金繳納之水費，計新台幣（下同）九十三萬三千四百四十六元，及應發還臨時用水戶 高建文 所繳納之臨時用水保證金三萬三千六百元。㈡基於連續詐領財物之概括犯意，事先趁自來水公司頭城所主任 吳安邦 及會計 林維洲 不在辦公位置上之際，盜蓋吳安邦及林維洲之印章於自來水公司頭城所於北區郵政管理局（下稱郵局）所開立之第00000000號帳戶之空白支票、取款單及該所於頭城鎮農會所開立之第00000000號乙存帳戶之提款單及甲存第00000000－000000帳戶之公庫支票上，以作為詐取頭城所財物備用；迨需用資金時，分別於如原判決附表二、三、四所示之各該時間，將機關用水戶以支票繳納部分，先將該支票存入自來水公司頭城所於頭城鎮農會所開立之前開乙存帳戶後，再以前揭事先盜蓋好印章之提款單，偽填金額後，行使該偽造之提款單向不知情之頭城鎮農會承辦人員提領，使頭城鎮農會誤為係甲○○依其職務之合法領取行為，其於領取後供己花用，共計向頭城鎮農會詐領以支票繳納存於頭城鎮農會之自來水用戶水費九十一萬零一百十二元；另就郵局代繳水費部分，於每月郵局通知自來水公司頭城所用戶委託代繳水費結存金額時，即意圖供行使之用，分別持用前述已蓋好印章之支票或郵局提款單，偽填金額日期，向不知情之郵局承辦人員提領行使，使郵局誤為係甲○○依其職務之合法領取行為，以提款單者即直接提領供己花用，共計向郵局詐領六百四十五萬零九百零一元，其以支票者即轉存入前開自來水公司頭城所於頭城鎮農會之乙存帳戶內後，再以偽造之提款單詐領之，其方法有如前述；此外，並以相同之方法，偽填金額日期於前揭頭城鎮農會之支票，共計詐領自來水公司頭城所存於頭城鎮農會之週轉金一百三十萬一千一百元（以上侵占財物已追回現金七千七百二十元，另票號ＦＡ0000000號、發票日八十八年五月八日、面額十萬八千七百元支票一紙因經止付而未兌現）等情。因將第一審之判決撤銷，改判仍依牽連犯等規定論處上訴人連續依據法令從事公務之人員侵占公有財物罪刑，固非無見。
惟查：一、貪污治罪條例第十條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，其「沒收」與「發還被害人」係並列規定，其性質並互相排斥，應擇其一而為適用，自無同時既諭知發還被害人，卻又宣告沒收之餘地。原判決認定其附表四編號六所示票號ＦＡ0000000號、發票日八十八年五月八日、面額十萬八千七百元支票一紙，係上訴人盜用自來水公司頭城所主任吳安邦及會計林維洲之印章所偽造之有價證券，竟於判決主文及理由說明均同時諭知應予追繳，並發還頭城鎮農會，及依刑法第二百零五條之規定宣告沒收，自有判決適用法則不當及理由矛盾之違法。二、刑法第五十五條後段規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者」，學說上稱為牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯之數行為間，有無方法或結果行為之牽連關係存在，不得純以行為人主觀的犯意為準，應參酌行為時客觀的事實以為決定，即數行為之間，其犯意應連貫外，如在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切之關係，即為牽連犯。因而認定牽連犯與否，應在有無不可分離之直接密切關係以為斷，自方法言，不外犯一罪普通所採必要方法之行為，自結果言，不外犯一罪普通所生之當然結果之行為。原判決認定上訴人侵占用戶至自來水公司頭城所繳納之水費現金及應發還臨時用水戶高建文所繳納之保證金部分，所犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之罪，與其偽造支票、取款條向頭城鎮農會、郵局詐領款項所犯貪污治罪條例第五條第一項第二款及刑法第二百十六條、第二百十條、第二百零一條第一項之罪部分，係具方法結果之牽連關係而從一重之貪污治罪條例第四條第一項第一款之罪處斷；然依原判決事實所認定，上訴人係意圖為自己不法之所有，連續為上開侵占公有財物之犯行，及基於連續詐領財物之犯意而為上開利用職務上機會詐取財物之行為，並分別完成各該部分之犯罪行為，其所犯侵占公有財物與利用職務上機會詐取財物罪之間，究竟有何方法行為與目的行為，或目的行為與結果行為間不可分離之直接密切關係，即饒有推敲之餘地。原審未詳加說明審認，遽論以牽連犯而從一重處斷，難謂無判決理由不備之違誤。三、檢察官起訴書認上訴人所為，係牽連犯貪污治罪條例第四條第一項第一款與刑法第二百十六條、第二百十條、第二百零一條第一項、第二項之罪嫌；原判決認定上訴人於其事實欄第一項之㈡所載之犯行部分，上訴人並未先合法持有各該侵占之款項，而係利用職務上機會，以偽造支票、取款條，向頭城鎮農會及郵局詐取財物，公訴人就該部分論以侵占公有財物罪，尚有未洽，而改依貪污治罪條例第五條第一項第二款論罪。原審對該部分之論罪，既與起訴書所載之罪名不同，然其所認定上訴人利用職務上機會詐取財物之犯罪事實，如何與檢察官起訴書所載侵占公有財物為同一基本社會事實？及何以毋庸依刑事訴訟法第三百條之規定變更檢察官起訴書所引用之法條，即得逕行改論其他罪名？原審悉未詳述其所憑之理由，亦有未合。四、原判決事實認定上訴人持自來水公司頭城所於上開郵局帳戶之空白支票、取款單及該所於頭城鎮農會帳戶之提款單、公庫支票，於盜蓋該所主任吳安邦及會計林維洲之印章後，作為其詐取自來水公司頭城所財物之用等情；如果無訛，上訴人擅取上開空白支票、取款條、公庫支票供作自己犯罪之用之行為，似應另論其他罪名。原審就該部分未予論究，復嫌疏漏。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月二十七日