裁判字號：最高法院90年台上字第7129號刑事判決
裁判日期：民國90年11月22日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第七一二九號
上訴人乙○○選任辯護人 張豐守 律師上訴人甲○○選任辯護人 蕭顯榮 律師
莊柏林 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年七月三十一日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第三二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一六八六○、二○六六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○係台中縣大里市市長，主掌大里市之市政業務；上訴人甲○○為該市公所工務課課長，負責督導都市計畫、公共工程等業務之執行，均為依據法令從事公務之人員。彼二人明知台中縣大里市○○段○號土地（即「市一」用地），係台灣省政府所有，台中縣政府為管理機關，未完成撥用手續，僅將該土地交由大里市公所看管維護，大里市公所並無權出租該土地。惟該市內新里里長 林清池 欲在該土地上設置黃昏市場、夜市攤販出租圖利，遂於民國八十三年十月間透過市民代表 潘清江 等人向市長乙○○爭取該土地之承租權，上訴人等為圖利林清池，使其承租該地後，經營攤販市場，再行轉租圖利，竟基於共同之犯意聯絡及行為分擔，由上訴人等將該「市一」用地出租提案及辦理出租招標事宜，交由不知情之建設課課員 洪志朋 辦理。並在八十三年十一月十七日向大里市市民代表會提出該議案，會議中雖有市民代表 張秀貞 、 吳昌明 等質疑市公所無權出租該縣有土地，上訴人等仍向市民代表保證處分前述縣有土地合法性絕無問題。代表會遂通過該提案，同意大里市公所將「市一」用地出租。經洪志朋以公告地價之百分之五計算三年租金新台幣（下同）二百五十五萬元訂定出租底價，再由林清池找同 賴春逢 、 傅樹能 等人事先談妥底價加入陪標公開比價，以求形式上符合比價之規定。並如約定由林清池於八十四年一月七日以二百五十五萬六千元，取得「市一」土地三年之承租權。共同不法圖利林清池，使林清池得以再轉租，以獲取利益（三個月收一次租金，共得一百九十四萬四千元，連同「停一」用地，收取轉租金及清潔費共九百五十八萬六千六百元，其中六分之一為清潔費，扣除搭鐵棚架之費用八百多萬元及租金二百五十五萬六千元，至解約時尚處於虧損狀態而未獲利）。林清池承租該「市一」用地後，因另行起意，意圖為自己不法之利益，竊佔鄰近之台中縣大里市○○段第二、三、四、五、六號土地（即「停一」用地，此部分經公訴人另案以八十五年度偵字第一二一三號起訴書起訴），並搭設棚架出租攤位牟利，經市民向台中縣政府檢舉。台中縣政府遂於八十四年五月二十三日發函大里市公所，說明不得就上開「市一」用地作出租之行為。大里市公所始於八十四年七月三十一日函知林清池解除契約等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑。固非無見。
惟查，㈠、貪污治罪條例第六條於九十年十一月七日修正公布，其第一項第四款修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」「處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。」是該罪構成要件及法定本刑均經修正，而有新舊法比較適用之問題，此為原審所不及審酌，尚有可議。㈡、原判決理由（第一段之㈠）引用台中縣政府⒈八十府建公字第九五八一號、⒑⒉八十府建公字第一六八九九九號及⒋⒒八四府建公字第五七六四八號函，論述大里市公所雖曾向台中縣政府申請撥用上開土地，然台灣省政府並未核准撥用，大里市公所僅得看管維護，不得為出租收益之管理行為，甚明。「被告乙○○於八十三年三月一日即就任大里市長，被告甲○○為該項申請撥用土地之主管課長，對於該市不得出租前揭縣有土地之事實，尚難諉為不知。」（見原判決第五頁第十七至十九行）等詞，上訴人乙○○既係於八十三年三月一日始任大里市長，先前未參與市政管理，何以能知情上開台中縣政府⒈及⒑⒉函之內容？且甲○○何時就任大里市公所建設課長？此關係甲○○曾否經辦上述公文而知情不得出租上開土地，亦未見原判決說明，即逕認上訴人等對於不得出租系爭土地之事實「尚難諉為不知」，自嫌理由不備。㈢、證人即大里市公所課員洪志朋於第一審供稱：「賴春逢等人有去問投標事宜，招標後去登記的有五個人，另一人問市長，五人中有三人去比價，另外二人意願不是很高，我報告市長，市長就叫我通知這三人。」（見第一審卷第三六頁）一節，僅係說明其處理投標之過程而已，並未證明乙○○有何不法犯行，乃原判決理由却執此語，論斷「顯見被告乙○○出租本件土地雖可解決該地之髒亂問題及增加市庫收入，惟其主要目的係為了要將該土地出租予林清池經營攤販市場牟利甚明。」（見原判決第八頁第三至七行）云云，顯屬理由矛盾。㈣、甲○○於調查中供述：「由於將大里市之『市一』用地出租係市長乙○○授意且要求撰擬提案送代表會審議，乙○○市長且多次表示將該『市一』用地出租，除可以解決髒亂問題外，並能增加市公所財政收入，故我雖明知市公所無權出租，但因市長乙○○之唆使及要求，我不得不照辦」、「我於前述市民代表會中僅係向潘清江代表等人說明，市公所於八十年間曾函請縣政府同意撥用前述『市一』用地，但尚未完成撥用手續，惟市長乙○○為儘速通過本『市一』用地出租案，要求我向代表會表示合法性絕無問題，等通過後再補提相關手續。」、「大里市公所並未完成撥用手續，即將前述『市一』、『停一』用地委由公所民政課提案交由內新村（即內新里）辦公處就近看管維護清潔，當時乙○○係擔任大里鄉鄉民代表會主席，曾審議過本提案故對於大里市公所並未完成『市一』用地之撥用手續，公所無權出租乙事應該很清楚。」等語（見八十五年度偵字第一六八六○號卷第十五至十九頁），係自白與乙○○共同犯罪，惟此自白之內容是否與事實相符？原判決並未敍明有何證據足以佐證上述自白與事實相符，即採為論罪之證據（見原判決第九、十頁），尚與證據法則相違。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回原審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月二十六日