裁判字號：最高法院90年台上字第7135號刑事判決
裁判日期：民國90年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第七一三五號
上訴人甲○○選任辯護人 沈稜 律師上訴人乙○○
丙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月四日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第二二七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二七九二二、二八○○五號，八十七年度偵字第二五四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○於民國八十六年十一月十九日，夥同 蔡鎮州 （已判刑確定）共同出資新台幣（下同）二十五萬元，偕同上訴人乙○○前往泰國普吉島，擬在該處購買毒品海洛因，夾帶走私運入台灣，因不熟識購毒方法，資金遭泰國毒販綽號「比特」之男子騙走。返國後，丙○○即與經常出入泰國而熟識當地販毒集團之上訴人甲○○聯絡，進而於同月下旬，與甲○○基於共同運輸海洛因走私進口之犯意聯絡，推由甲○○負責向泰國之毒販接洽購買海洛因，丙○○則負責籌款，及將海洛因自泰國運輸入境。丙○○因而與蔡鎮州謀議運輸海洛因走私進口事宜，並經由蔡鎮州以提供前往泰國之機票、食宿費用，及夾帶走私毒品回台後應允借予五萬元為條件，徵得乙○○同意參與後，即由丙○○與甲○○密謀如何前往泰國購買海洛因走私返台之細節，另由蔡鎮州向其不知情之友人 歐俊雄 （另由軍事檢察官不起訴處分）借款十六萬元。嗣甲○○先於同年十二月五日，搭機前往泰國聯絡貨主購買海洛因，丙○○再於同月十三日上午七時五分許，偕其不知情之女友 劉玉珍 ，與基於共同犯意聯絡之蔡鎮州及乙○○攜帶委由歐俊雄兌換之美金三千二百零六元，搭機飛往泰國曼谷。於同日轉赴菁萊，甲○○安排之不詳姓名毒販隨即與丙○○聯絡。翌日丙○○即向該毒販購得海洛因二百零五點六八公克（淨重一百八十五‧三八公克，包裝重二十‧三公克），並由該毒販分裝成海洛因球八粒。丙○○購妥海洛因後，因另有案件繫屬法院，乃於同月十五日偕劉玉珍先行搭機返台，並準備接貨事宜。蔡鎮州、乙○○則於同日轉機至曼谷，依原定計畫於同月十七日在曼谷飯店內，以保險套包裹該八粒海洛因球，再分別以吞食、塞肛之方式夾帶，自泰國曼谷搭乘該日下午四時二十分之班機，私運該海洛因入境高雄小港機場。於同日晚上八時四十分許，經警在高雄小港機場當場查獲，將其二人帶往醫院通腸，自蔡鎮州、乙○○體內分別取出海洛因球各四粒等情。因而撤銷第一審關於上訴人等販賣毒品部分之判決，依想像競合犯關係，從一重改判論處上訴人等共同運輸毒品（甲○○、丙○○均累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠事實審法院依職權調查所得之證據，如其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，自應依論理及經驗法則加以取捨，形成心證，於判決書之理由欄內詳予說明，以憑認定事實；否則，如就此等證據未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，而未說明理由，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。原判決以丙○○於偵查中及原審之前審所為供述，作為上訴人等有共同運輸毒品走私回台之憑據（見原判決理由一）。然依原判決所載，丙○○於偵查中供述「蔡鎮州問我至泰國有無賺錢之機會，我就請甲○○幫我聯絡商家，原本是要買紅寶石，後來到泰國沒有聯繫上，所以改買毒品，我有見過一顆一顆的毒品，甲○○與我聯絡時說走私毒品價錢會比較好，所以由他安排，才有人來與我接頭，等他（指甲○○）回國再將毒品交給他」等情（見原判決第五頁第十四至十八行）。意指丙○○有承認自泰國運輸毒品走私回台之犯行。而丙○○於原審之前審係供稱：「甲○○知我有在吸（毒品），在山上比較便宜，但我未有帶回台之意」（見原判決第八頁第十五、十六行）。則意謂丙○○否認有運輸毒品走私回台之犯行。互核觀之，足見丙○○於偵查中及原審之前審就是否有運輸毒品走私回台犯行之供述前後不一。而原判決就丙○○上開先後不符之陳述，究竟應如何取捨，既未於理由內詳予說明論斷，復併採為認定上訴人等有運輸毒品走私回台犯行之憑據，自有證據上理由矛盾及理由不備之違誤。㈡事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為供述證據一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部分之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。卷查乙○○於警訊時，經訊以「你夾帶海洛因返國，蔡鎮州、丙○○兩人是否有提供酬勞給你」﹖供稱：「只在飛機上有提及返國時， 蔡某 要借我五萬元」（見偵字第二五四一號卷第六三頁）。而蔡鎮州於偵查中供述：係伊邀乙○○前往泰國，事先伊向乙○○講明要夾帶毒品回台，代價為五萬元等情（見偵字第二七九二二號卷第一一六、一一七頁）。意指乙○○運輸毒品走私回台之代價為「給予五萬元」，而非「借予五萬元」。據此以觀，顯見乙○○、蔡鎮州就乙○○夾帶毒品回台之代價之供述不一。而原判決就乙○○、蔡鎮州上開不同之陳述，究竟如何取捨，並未於理由內詳加闡述，即遽謂乙○○運輸毒品走私回台之代價為由蔡鎮州「借予五萬元」，要屬理由不備。㈢審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應從各方面詳予調查，期能發現真實。又販賣毒品罪並不以販入後復行賣出為構成要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。丙○○於偵查中，供稱：「甲○○與我聯絡時說走私毒品價錢會比較好，所以由他安排，才有人來與我接頭。……甲○○有門路可以賣，我會交給他」（見偵字第二七九二二號卷第一二一、一二二頁）。而原判決理由內載述丙○○斯項供陳，與事實相符（見原判決第九頁第四至六行）。似謂丙○○、甲○○等係意圖營利，而購入系爭毒品。又由卷內資料以觀，共犯蔡鎮州係經原審之前審以八十七年度上訴字第三八四一號論處販賣毒品罪刑確定。復依原判決所載，丙○○、甲○○等所運輸毒品走私回台之海洛因淨重達一百八十五‧三八公克，其數量甚大。其等何以購入如是鉅額海洛因﹖其用途為何﹖不無疑義。其與判斷丙○○、甲○○等是否成立販賣毒品罪責攸關，自須深入研求並詳述理由，乃原審未詳予調查究明，即謂其等並無販賣毒品犯行，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈣科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。原判決採取卷附之法務部調查局鑑驗通知書，謂自蔡鎮州體內排出而被查獲之海洛因球四粒淨重九十二‧二公克、包裝重「十一‧二公克」，共重「一百零三‧四公克」（見原判決第四頁第
七、八行、第七頁第十二、十三、十七、十八行、第八頁第一、一行）。然稽諸該法務部調查局鑑驗通知書，係記載自蔡鎮州體內排出而被查獲之海洛因球四粒淨重九十二‧二公克、包裝重「十一‧○二公克」，意謂共重「一百零三‧二二公克」（見偵字第二七九二二號卷第一六六頁）。足見其認定事實與卷證資料不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月二十六日