臺灣高等法院94年度上訴字第930號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院94年上訴字第930號刑事判決

裁判日期：民國95年04月17日

裁判案由：違反著作權法

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第930號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○○傳播有限公司兼代表人甲○○共同 簡維能 律師選任辯護人 陳美華 律師
楊政雄 律師上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣桃園地方法院92年度訴字第1181號，中華民國94年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第19334號及92年度偵續字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
丁○○○傳播有限公司之代表人，因執行業務犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪，科罰金新台幣貳拾萬元。
事實
一、緣有鈴鈴唱片工業股份有限公司（下稱鈴鈴公司）約於民國（下同）55年間起，出資聘請 范振榮 創作口白歌詞，而由 林德富 、 李祥憶 、 胡鳳嬌 等人演唱，搭配客家古曲，以古琴等樂器演奏，創作客家民謠集「凸風三流浪記」㈠至㈧集灌製成唱片之音樂著作發行，至76年5月7日因鈴鈴公司停止營業，由該公司董事長 王不 授權董事 洪若鑫 將客家民謠集包括「凸風三流浪記」㈠至㈧集等唱片音樂著作及版權作價轉讓售予吉聲影視音有限公司（下稱吉聲公司）之負責人乙○○。
吉聲公司乙○○受讓前開著作財產權後，乃由吉聲公司重製成「凸風三流浪記」㈠至㈥集錄音帶，至79年5月10日龍的攝影文化傳播企業社負責人甲○○與吉聲公司負責人乙○○簽訂同意授權協議書，無條件授權龍的攝影文化傳播企業社即丁○○○傳播有限公司（下稱龍閣公司）前身，就該協議書附表所列「凸風三流浪記」㈠至㈥集等客家民謠集有錄製成錄影帶節目租售、播放、發行權利。詎龍閣公司之負責人甲○○，明知前開契約僅同意其錄成錄影帶節目租售、播放、發行，吉聲公司仍保留有音樂著作之財產權，龍閣公司甲○○於簽約後，除依約將該「凸風三流浪記」㈠至㈥集加以重製為「凸風三流浪記」㈠至㈤集之錄影帶發行外，竟於91年間，未經吉聲公司同意，意圖銷售營利，而以重製光碟之方法，將以吉聲公司擁有著作財產權之客家民謠「凸風三流浪記」歌詞、口白音樂著作為主要內容之該錄影帶㈠至㈤集燒製成ＶＣＤ光碟，嗣於91年10月15日，吉聲公司負責人乙○○在 新竹 縣寶山鄉之欣理工作坊購得「凸風三流浪記」ＶＣＤ一套，始查悉上情。
二、案經吉聲公司訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○○傳播有限公司兼代表人甲○○固坦承「凸風三流浪記㈠至㈤集」ＶＣＤ一套係其制作銷售，惟辯稱：⑴系爭「凸風三流浪記」之歌詞音樂著作係范振榮一人獨立完成之創作，並非鈴鈴公司出資聘請其完成，鈴鈴公司雖曾透過介紹使范振榮及其客家山歌戲劇表演同好者搭檔演出，由該公司給付數百元報酬予全部演出者平均取得，范振榮所取得者，僅係演出口白之對價，而非鈴鈴公司出資聘其完成系爭音樂著作之對價。況且范振榮於原審作證表示任何人錄製「凸風三流浪記」均不反對，尚難僅以曾給付其演出口白之對價，即認其音樂著作權業已移轉予鈴鈴公司。
嗣范振榮已於90年11月15日將該音樂著作權轉讓被告合法取得。⑵被告已將合法取得之歌詞音樂著作改編錄製成有影像之劇情片為視聽著作，與「凸風三流浪記」之歌詞音樂著作係屬二獨立之著作權，依最高法院88年台非字第378號判決及現行著作權法第22條及刪除前著作權法第38條規定，自屬於法有據。⑶即令吉聲公司確已取得系爭「凸風三流浪記」歌詞之音樂著作權，被告亦已取得合法授權而有重製成ＶＣＤ視聽著作及發行之權利。被告與告訴人吉聲公司於79年5月10日訂有同意授權書，雙方約定告訴人無條件授權被告就附表所列該客家民謠集，有錄製成錄影帶節目租售、播放、發行權利、時間地域不限。被告與其訂立授權書之目的即在於取得系爭歌詞之著作權，而後得重製發行。對照吉聲公司所書立收據載明『母帶需要時，龍的攝影公司提供後，由吉聲代拷』益證被告有權將系爭歌詞之音樂著作錄製成錄影帶之母帶，並同意將之重製於任何型態著作之上，包括ＶＣＤ以供發行，始符合契約真意及誠信原則。況依民法第227條之2情事變更原則，亦不違反前開授權同意書。⑷告訴人乙○○於94年9月26日已證稱轉讓錄音著作部分給被告，被告就合法授權之錄音著作改作成錄影著作後重製於ＶＣＤ上，於法無違。被告為發揚客家文化，於79年5月10日給付吉聲公司乙○○新台幣（以下同）130萬元向其購買本件「凸風三流浪記」錄音著作，又於90年11月15日向劇本原著作者范振榮受讓其著作財產權，被告乃出資編寫劇本、聘請演員，分場、分景導演拍攝剪接創作成錄影帶及重制為ＶＣＤ，均經新聞局審查通過發給著作權執照後發行，為獨立之視聽著作。吉聲公司乙○○並未取得著作權登記，且鈴鈴公司出版唱片迄今已35年，是否已成公共版權，依法不得對抗等三人等語。
二、經查前揭事實：㈠、系爭「凸風三流浪記」客家民謠，口白及歌詞原著作人為范振榮，係民國五十餘年間，由 洪傳興 、王不夫妻所經營之鈴鈴公司出資約請范振榮寫口白及歌詞，配合客家古曲曲調，由林德富、李祥憶、胡鳳嬌等人合唱，配古琴等樂器，灌製「凸風三流浪記」唱片㈠至㈧集發行之事實，業據原著作口白及歌詞之范振榮、鈴鈴公司創辦人范傳興（已故）之子洪若鑫於原審到庭結證證明（參見原審㈢卷第69至80頁、第125至136頁筆錄）。鈴鈴公司於76年5月7日由董事長王不授權其子即董事洪若鑫將該公司所有包括「凸風三流浪記㈠至㈧集」客語唱片母帶及版權（著作權）均讓與告訴人吉聲公司乙○○，告訴人乃將系爭「凸風三流浪記㈠至㈧集」唱片重製為「凸風三浪流記㈠至㈥集」錄音帶並發行之事實，亦據洪若鑫於原審證述在卷（同上原審卷），並有告訴人提出之向鈴鈴公司購買客家民謠所有母帶定金收據及唱片封面影本各一件附偵查卷可憑（91年偵字第1933
4號卷第51、52頁），且有告訴人發行之前開錄音帶六捲可證。嗣於79年5月10日告訴人與被告甲○○（當時係以龍的攝影文化傳播企業社負責人名義訂約）簽訂同意授權協議書，由告訴人就該契約附表所列之客家民謠集包括前開「凸風三流浪記㈠至㈥集」無條件授權被告「有錄製成錄影帶節目租售、播放、發行權利、時間地域不限」。被告乃將其錄製成「凸風三流浪記㈠至㈤集」錄影帶發行之事實，亦有兩造所訂同意授權協議書及前開錄影帶五捲可憑。被告於91年間未經告訴人同意，擅自將前開錄影帶燒製「凸風三流浪記㈠至㈤集」ＶＣＤ五片銷售之事實，有告訴人所提出前開ＶＣＤ五片及在新竹縣寶山鄉欣理工作坊購買該ＶＣＤ一套之收據一紙可證。該ＶＣＤ五片業經本院送交國立台灣藝術大學廣播電視學系鑑定其內容，認定ＶＣＤ之製作流程為以錄音帶為基本聲部素材，再經導演邀集演員以實景演出，以BetacamSP錄製後再經影部剪接、影部、聲部效果合成母帶，壓製成ＶＣＤ發行。ＶＣＤ第一片至第五片，聲部口語、音樂內容及歌詞與卡帶（即告訴人「凸風三流浪記㈠至㈥集」錄音帶）聲部內容大致相同，有該鑑定報告書第9頁至第13頁可憑。㈡被告對於前開未經告訴人同意，利用錄影帶「凸風三流浪記㈠至㈤集」錄影帶壓製成ＶＣＤ五片發行，其內容聲部之口語、歌詞、音樂內容與告訴人所制作之「凸風三流浪記㈠至㈥集」大致相同之事實，並不否認，雖以前詞置辯，然查：
⑴證人范振榮於本院審理中結證稱：「凸風三流浪記」講的
口白及唱的歌詞都是我寫的，用古曲的曲調。錄製唱片是鈴鈴公司出錢、找人的，灌製唱片時間是55年以後，我先寫三集，三集錄製完後，市場反應很好，公司才叫我繼續寫。我沒有寫「凸風三流浪記㈠至㈤集」的著作財產權轉讓書給被告甲○○，我只有寫「因禍得福」歌劇的著作財產權轉讓書給被告甲○○等語（參見原審卷三第71、74、77－79頁）。而衡以證人范振榮與被告龍閣公司、甲○○及告訴人吉聲公司及其代表人乙○○間宿無怨隙，當無甘冒偽證罪責，杜撰事實偏頗任何一方之理，是以證人范振榮之證詞應屬可採。足證鈴鈴公司自55年間起，確有出資聘請證人范振榮完成創作歌詞搭配古曲之客家民謠集「凸風三流浪記㈠至㈧集」之音樂著作並灌錄唱片，則依74年之著作權法第10條規定：「出資聘人完成之著作，其著作權歸出資人享有之，但當事人另有約定者，從其約定。」解釋上，當事人雙方事前若無約定，則著作人格權及著作財產權均歸出資人所有。揆諸上開說明，本件出資人鈴鈴公司應有取得「凸風三流浪記㈠至㈧集」歌詞之音樂著作之著作人格權及著作財產權一節，應可認定。又鈴鈴公司灌錄「凸風三流浪記㈠至㈧集」歌詞之音樂著作唱片既係自55年間開始，依79年1月24日修正前之著作權法第50條之1第2項規定：「完成於中華民國74年7月10日本法修正施行前未經註冊取得著作權之著作，其發行未滿20年者，於中華民國74年7月10日本法修正施行後，適用本法之規定」；現行著作權法第106條第1項規定：「著作完成於中華民國81年6月10日本法修正施行前，且合於中華民國87年1月21日修正施行前本法第106條至第109條規定之一者，除本章另有規定外，適用本法。」則鈴鈴公司出資取得之系爭客家民謠集「凸風三流浪記㈠至㈧集」歌詞之音樂著作，雖屬於74年7月10日修正施行前未經註冊取得著作權之音樂著作，然其發行並未滿20年，仍屬於現行著作權法所保護之範圍。是被告甲○○前開就此等部分所辯，並非可採。
⑵又鈴鈴公司係自55年10月19日起向臺灣省政府建設廳申請
設立登記獲准，嗣於73年7月23日召開臨時股東會改選董事長為王不、董事為洪傳興、洪若鑫及監察人為 洪明英 等人，後於80年8月14日，經經濟部依當時公司法第10條第1項規定以221244號函命令解散，再於80年10月1日，經臺灣省政府建設廳以80建三管字第284140號函通知鈴鈴公司依當時公司法第397條規定，撤銷公司登記一情，經原審向經濟部中部辦公室調取鈴鈴公司登記案卷全卷核閱屬實，有經濟部中部辦公室93年12月6日經（93）中辦三字第09330956720號書函暨所附之鈴鈴公司登記案卷全卷在卷可參（參見原審卷三第103頁），亦為被告甲○○及其選任辯護人當庭表示沒有意見等情（參見原審卷三第137頁），則此部分事實堪認實在。故鈴鈴公司自55年10月19日起至80年10月1日止，其公司尚存續中，仍具備法人人格，自得由該公司董事長或授權其董事對外為法律行為並發生效力，應屬當然。而據鈴鈴公司當時擔任董事之證人洪若鑫於原審審理中到庭結證述：鈴鈴公司經營的項目為唱片錄音帶，當時我有參與公司經營，公司有製作過「凸風三流浪記」，版權大多放在公司裡，若有人要買就賣給他，要買之前有徵得公司其他股東同意，因為印鑑還是我母親（指王不）在保管。我父親過世後，我母親王不擔任公司負責人。我父親約72年過世。我認識乙○○，偵卷第51頁的收據是我所簽立，當初買賣的範圍包括公司全部的客語母帶，包括音樂、戲劇，「凸風三流浪記」亦包括在內，我是將版權讓給他。因為我母親年紀大了，所以請我來簽約，我只有賣給乙○○。買賣的時間應該是76年，因為我將母帶直接載到乙○○的公司。當時是乙○○打電話來說要買客語母帶，因為那種東西是有人要買時，才會去商量，我有跟我母親商量過。我賣給乙○○東西，東西已經屬於他的，他就有權利去製作，若有人侵害著作權，他也可以追究等語（參見原審卷三第126－135頁），又衡以證人洪若鑫與被告龍閣公司、甲○○間宿無仇恨怨懟，當無甘冒偽證罪責，杜撰事實誣陷被告龍閣公司、甲○○之理，且證人洪若鑫前開所述又核與告訴人吉聲公司之代表人乙○○於偵審中所指訴之情節相吻合，並有76年5月7日收據影本一紙在卷可佐（參見91年度偵字第19334號偵卷第51頁），則此部分事實堪信屬實。足證於76年5月7日，鈴鈴公司董事長王不應有授權該公司董事即證人洪若鑫將該公司所有之客語唱片及戲劇著作權，包含「凸風三流浪記㈠至㈧集」歌詞之音樂著作，轉讓予告訴人吉聲公司之負責人乙○○一情，亦可認定。是被告甲○○就此等部分所辯，亦無可採。
⑶再觀之被告龍閣公司、甲○○與告訴人吉聲公司之代表人
乙○○所簽立並同認屬實之79年5月10日同意授權協議書影本內容以查（參見91年度偵字第19334號偵卷第2－15頁），其中第一項即明白規定：「甲方（即告訴人吉聲公司）以無條件授權同意乙方（即被告龍閣公司）就附表所列之客家民謠集，有錄製成錄影帶節目租售、播放、發行權利、時間地域不限。」準此可認，被告龍閣公司、甲○○於79年5月10日與告訴人吉聲公司之代表人乙○○簽約時，被告甲○○主觀上已明知告訴人吉聲公司就「凸風三流浪記㈠至㈥集」歌詞之音樂著作享有著作財產權，且告訴人吉聲公司之授權範圍亦僅及至同意被告龍閣公司、甲○○就「凸風三流浪記㈠至㈥集」有錄製成錄影帶節目租售、播放、發行、時間地域不限之權利，實不包括當時簽約時尚未有之ＶＣＤ此一型態著作，被告甲○○顯係擅自將該契約自行擴張解釋認告訴人吉聲公司將授權同意擴張至任何型態之著作，則被告甲○○就「凸風三流浪記㈠至㈥集」歌詞之音樂著作擅自以重製之方法，即燒製成ＶＣＤ型態著作方式在外銷售，應屬超越告訴人吉聲公司授權範圍，顯已侵害告訴人吉聲公司對於「凸風三流浪記㈠至㈥集」歌詞之音樂著作財產權，至為灼然。且被告甲○○於
79年5月10日簽約當時，已明知告訴人吉聲公司就「凸風三流浪記㈠至㈥集」歌詞之音樂著作享有著作財產權，於本件已屬惡意第三人，亦無主張依當時著作權法規定，著作權未經登記，不得對抗第三人之規定。
⑷按著作財產權讓與之範圍應依當事人之約定；其約定不明
之部分，推定為未讓與，著作權法第36條第3項定有明文。又著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，惟定為未授權，同法第37條第1項亦定有明文。依前揭79年5月10日簽訂之同意授權協議書所載內容，第一條約定告訴人同意授權被告「就附表所列客家民謠集，有錄製成錄影帶節目租售、播放、發行權利、時間地域不限。」第二條約定告訴人「就附表所列客家民謠集，保證五年內不授權其他或本身影視行業畫面配音使用」。足證告訴人確僅授權其使用其錄音著作於錄影之視聽著作範圍，堪予採信。簽約當時雖尚未有製作光碟ＶＣＤ，依前開規定自應推定未授權使用於錄影帶之外之方法重製，至為明確。況依前開同意授權協議書第一條、第二條約定內容，該告訴人吉聲公司並未將「凸風三流浪記」之著作權轉讓予被告，其仍保有所有權，僅同意其使用於錄影帶方式製作、發行、播放而已。被告主張已取得系爭著作財產權，無可採取。
⑸被告雖指鈴鈴公司僅支付原創作人范振榮等每人數百元，
而被告簽訂前開協議書支付吉聲公司乙○○高達130萬元，因認鈴鈴公司未取得著作財產權云云，惟被告支付告訴人吉聲公司乙○○係該協議書附表所列一、二百首客家民謠之代價，系爭「凸風三流浪記」僅係其中之一，況且民國五十年代，著作權之價值尚未被重視，縱鈴鈴公司於創作時支付報酬不多，其依法已取得著作財產權，已如第⑴點理由所述，被告縱於90年11月15日再欺矇范振榮簽訂另紙著作財產權轉讓書，亦不生效力。所辯各節，均屬飾卸刑責之詞，無可採信。本件事證已明確，其聲請再傳喚范振榮到庭作證，自無必要。
三、綜上所述，被告甲○○確有意圖營利銷售，而以重製方法侵害他人之著作財產權犯行，洵堪認定，自應依法論科。核被告甲○○所為，係違反87年1月21日修正公布之著作權法第91條第2項罪名。被告龍閣公司為法人，其代表人甲○○因執行業務，犯第91條第2項之罪，依同法第101條第1項規定，除處罰其行為人外，對該法人亦科該條之罰金。惟被告行為後，著作權法已先後於92年7月9日、93年9月1日修正公布施行。87年1月21日修正公布施行之著作權第91條第2項法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。92年7月9日修正公布施行第91條第三項規定以重製於光碟之方法犯第一項（即修正前第91條第2項）之罪者，法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。93年9月1日修正公布施行之現行著作權法第91條第3項規定以重製於光碟之方法犯前項（即87年1月21日修正公布施行之第91條第2項）之罪者，法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。被告行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，被告甲○○部分，以92年7月9日修正公布施行之法定刑最有利，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用92年7月9日修正公布施行之著作權法第91條第1項第3項規定。被告龍閣公司為法人，依著作權法第101條第1項規定，均係按處罰行為人之各該法條科處罰金。前開行為後法律變更，關於法定罰金刑度，則以行為時87年1月21日修正公布施行之著作權法第91條第2項所定罰金刑度最低，該法人被告龍閣公司，自應適用該條罰金處罰。按刑事法上之常業犯，係以犯罪行為為生活之事業，除須有反覆實施同一犯罪之行為之事實外，尚須以之為謀生之職業，始屬相當。本件被告甲○○經營龍閣公司，係以搜集客家民謠，合法取得重製、傳播、發行權，銷售營利為業，其發行銷售之客家民謠集等為數甚多，此有前開告訴人所授權同意書附表所列外，尚有告訴人所提出被告授權告訴人之客家民謠錄音帶複製或重新編組發行之授權書附表所列者，僅本件被告取得錄影帶著作權後，未再徵得告訴人同意，擅自利用其音樂著作內容重製為ＶＣＤ光碟，誤觸刑章，並無證據足資認定其有反覆從事違法重製行為，或以之為維生，自難繩以常業犯罪責。公訴意旨認為應按著作權法第94條之常業罪處斷，尚有未合。惟起訴之基本犯罪事實相同，本院自得變更起訴法條予以判決，併為敘明。
四、原法院審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，雖非無見，惟㈠系爭被告重製之「凸風三流浪記」錄影帶及光碟ＶＣＤ均係將告訴人原有之錄音帶㈠至㈥集音樂著作內容濃縮為㈠至㈤集，有附件鑑定結果可稽，原判決事實欄誤認為重製後仍為㈠至㈥集，自屬有誤。㈡被告獲授權重製及授權告訴人使用之客家民謠集錄音帶數量數百首，僅系爭「凸風三流浪記」未經告訴人同意擅自重製為ＶＣＤ光碟販售，所占比重甚微，並無他證可供認定其有反覆實施或恃以維生，原審憑空論以常業犯，亦有未合。㈢被告犯罪後迄無悔意，矢口否認犯行，並未與被害人和解賠償其損害，態度欠佳，殊難認無再犯之虞（按本院被告前案紀錄表所載，其於80年間即曾因違反著作權法案件被判處罪刑執行完畢），原審予以緩刑宣告，尚欠妥適。本件被告上訴執前詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，且檢察官上訴指被告毫無悔意，判處緩刑不當，非無理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告態度非佳，惟其收集客家民謠對保存客家文化確有增益，衡量被害人之損害不大及被告一切犯罪情狀，從輕量處被告甲○○有期徒刑陸月及諭知易科罰金之折算標準。至於被告龍閣公司則諭知罰金新台幣貳拾萬元，以示懲儆。
五、公訴意旨另以：被告甲○○明知「繡香包」、「船夫歌」、「農家樂」、「下南調」、「妹剪花」、「姑嫂看燈」、「剪剪花」等歌曲係告訴人丙○○所創作而享有之著作權之著作，竟於86年間，將告訴人丙○○（原名 賴碧霞 ）享有著作權之上開著作歌曲，以錄音方式重製成音樂卡帶與發行「台灣客家山歌」叢書及「客家鄉音精曲」卡帶方式違法販售，以此方式侵害告訴人丙○○之著作權，因認被告甲○○此部分尚涉嫌違反92年7月9日修正前（即87年1月21日修正公布施行）之著作權法第94條以犯第91條第2項之常業罪嫌；被告龍閣公司此部分涉嫌違反92年7月9日修正前（及87年1月21日修正公布施行）之著作權法第101條第1項之罪嫌云云。
㈠惟按犯罪之被害人得為告訴；告訴乃論之罪，未經告訴，應
諭知不受理之判決，刑事訴訟法第232條及第303條第3款分別定有明文。又告訴乃論之罪，其告訴不合法或依法不得告訴而告訴者，檢察官應依刑事訴訟法第234條第1項（即現行法第255條第1項）之規定為不起訴處分（司法院大法官會議釋字第48號解釋意旨可資參照）。而所謂「依法不得告訴而告訴者」，包括無告訴權人之告訴。再按著作人固於著作完成時享有著作權，而是否為著作人有疑義時，依現行著作權法第13條規定：「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人（第1項）。前項規定，於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之（第2項）。」是法律上所謂「著作人」之推定效力，必須在著作物上「以通常之方法表示著作人之本名或眾所週知之別名」，而一般音樂著作之錄音帶、光碟內所附之歌詞及歌本於出版慣例上，通常會以：「詞：○○○」、「曲：○○○」之方式表示詞曲音樂著作之創作人，如此，依前開規定，始具有「著作人」推定之效力。
㈡訊據被告甲○○堅決否認有何涉犯此部分犯行，辯稱：丙○
○的部分，除了「農家樂」有之前的紀錄，這是丙○○作詞，其他的詞曲並沒有任何出版品有紀錄，只有她教唱，但這並不能證明這些歌的詞曲是丙○○創作的，她並沒有著作權等語。
㈢本件公訴人認被告龍閣公司、甲○○涉犯此部分犯行，無非
係以：關於告訴人丙○○所享有之著作權至74年7月10日著作權法修訂之後其發行並未逾20年，此一事實據告訴人丙○○指證歷歷，復有侵害告訴人丙○○之卡帶附卷可稽，為其論據。
㈣經查：
⑴告訴人丙○○前於91年9月30日偵查中即提出刑事告訴補
充理由狀㈠（參見91年度偵字第16584號偵卷第40頁），其內容已載明：「註：妹剪花及農家樂二首歌之詞曲告訴人於多年前曾授權被告發行，故撤回此部分告訴」等語，顯然告訴人丙○○於偵查中早已更正其告訴內容，就「農家樂」、「妹剪花」二首歌之詞曲撤回對被告龍閣公司、甲○○之告訴，而本件公訴人前經不起訴處分發回續查後，就此部分均未詳予審認，遽就此二首歌之詞曲部分對被告龍閣公司、甲○○加以起訴，而遍查偵查卷附相關事證，公訴人均未提出相關積極證據以證明被告龍閣公司、甲○○就此二首歌之詞曲部分有何侵害告訴人丙○○之情事，足認公訴人所起訴之此部分犯罪事實，顯有違誤而不足採信，此部分原應諭知被告龍閣公司、甲○○無罪，惟公訴人認此部分與前開有罪科刑部分，有常業犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，特此指明。
⑵又告訴人丙○○於法院審理中雖指訴：「繡香包」、「剪
剪花」的歌是古詞，我譜曲。「船夫歌」、「下南調」、「姑嫂看燈」的歌，詞曲都是我創作的云云（參見原審卷一第24頁），然就上開系爭五首歌之曲或詞曲，究竟是告訴人丙○○於何時創作，告訴人丙○○先於92年6月25日偵查中先指稱：（問：這幾首歌的作曲是否都是你創的？）‧‧‧（問：這大概是何時的事？）68、69年左右。我在苗栗客家電台作的云云（參見92年度偵續字第2號偵卷第32頁反面、第33頁正面）；復於93年3月4日原審審理中改稱：（辯護人問：上述五首歌曲何時著作？）民國53年左右，約57年左右出版云云（參見原審卷一第133頁）。
準此以觀，告訴人丙○○對於上開系爭五首歌之曲或詞曲究竟於何時創作，於偵審中所述竟相去甚遠，可徵上開系爭五首歌之曲或詞曲，是否確為告訴人丙○○所創作，確有所疑，而不足單以告訴人丙○○單方片面且前後矛盾不一之指訴，而遽認上開系爭五首歌之曲或詞曲確為告訴人丙○○所創作。是以公訴人就此部分所認，顯有未洽而不足採信。
⑶再告訴人丙○○就上開系爭「繡香包」、「剪剪花」、「
船夫歌」、「下南調」四首歌之曲或詞曲，於偵審中均未提出手稿顯示其創作上開系爭四首歌之曲或詞曲之過程以供推定其係著作人。雖告訴人丙○○於偵查中提出「姑嫂看燈」之詞曲手稿影本一份以佐（參見91年度他字第893號偵卷第22－24頁），然觀之其中內容，均僅為單純詞曲之記載，並無增刪修改之歷次手稿，亦難據此即認定告訴人丙○○係「姑嫂看燈」之詞曲著作人。而告訴人丙○○雖又提出 陳建中 之書面供述以佐，然此一書面乃屬傳聞證據，又查無有何傳聞法則例外情形，自不具有證據能力。復觀之告訴人丙○○另案於臺灣新竹地方法院檢察署對被告 邱綉媛 、乙○○提起侵害歌曲著作權之告訴，其中與上開系爭五首歌相同之「繡香包（曲）」「下南調（詞曲）」、「姑嫂看燈（詞曲）」部分，亦屢經臺灣新竹地方法院檢察署為不起訴處分、臺灣高等法院檢察署駁回再議及臺灣新竹地方法院駁回交付審判之聲請確定，此有臺灣高等法院檢察署92年度上聲議字第2280號處分書、91年度上聲議字第2853號處分書、臺灣新竹地方法院92年度聲判字第25號刑事裁定書各一份附卷可參（參見原審卷二第88－
91、160－174頁）。觀之該二案件中所傳喚之證人 羅微嬌 、 張源台 所述：「下南調」、「姑嫂看燈」等客家歌謠係丙○○清唱，其等將旋律記譜，但詞或曲是否為丙○○所創，其等並不知情等語，而證人 陳清台 更證述：其於18歲即拜 黃連添 為老師，「姑嫂看燈」歌謠之曲均為黃連添所創作，而詞則為其與黃連添共同創作等語。準此可認，就上開系爭「繡香包（曲）」、「下南調（詞曲）」、「姑嫂看燈（詞曲）」部分，告訴人丙○○於另案中，均未能舉證達於證明其確享有上開系爭「繡香包（曲）」「下南調（詞曲）」、「姑嫂看燈（詞曲）」部分之著作權程度，反由傳喚相關證人羅微嬌、張源台、陳清台等人所述以觀，可認上開系爭「繡香包（曲）」「下南調（詞曲）」、「姑嫂看燈（詞曲）」部分，究竟係古詞古曲，抑或係告訴人黃連添、陳清台或告訴人丙○○所創作，均有所爭議，且因年代久遠而難以查證。
⑷再據被告甲○○所提出之69年2月間由 劉守松 著作之「觀
光日記與客家民謠上集」影本內容以查（參見原審卷三第52－60頁），其內即有「繡香包」、「十二月古人」歌譜與歌詞，並未記載為告訴人丙○○所創作；另於69年6月間，由 胡泉雄 編著之「客家民謠」影本內容（參見原審卷一第45－51頁），其中「十二月古人」、「繡香包」、「姑嫂看燈」等歌，亦無記載係由告訴人丙○○作詞或作曲，並在山歌其後註解，這些歌曲因時間久遠，典籍的缺乏，考證非常困難；另由 楊兆禎 教授著，育英出版社出版之「客家民謠九腔十八調的研究」影本內容（參見原審卷一第79－81頁），係記載「十二月古人」為臺灣桃竹苗一帶客家民謠，楊兆禎記譜；另於69年10月間由證人 余廣業 與告訴人丙○○合編之「客家民謠精華」影本內容所載（參見原審卷一第74－76頁），唯有「農家樂」一曲記載為賴碧霞（即告訴人丙○○）詞、唱，余廣業記譜，而「繡香包」則記載賴碧霞唱、陳建中記譜，「剪剪花（十二月古人）」則記載賴碧霞唱，陳建中記譜等情。由此可知，告訴人丙○○當時僅稱「農家樂」為其所有，就「繡香包」一曲尚未有自稱作曲情事。另上發音樂叢書由 黃義桂 編著之「客家山歌」影本內容所載（參見原審卷一第52－57頁），「繡香包」係由 王惠櫻 記譜，「下南調」（月月花開望 郎來 ）係由羅微嬌記譜，賴碧霞（即告訴人丙○○）傳唱，其中亦未記載任何告訴人丙○○作詞或作曲之著作；又觀之81年間由邱綉媛編著之「客曲薪傳」歌本影本內容所載（參見原審卷一第62－67頁），「繡香包」記載邱綉媛唱、 鄭清勇 記譜、 周榮協 和弦，「姑嫂看燈」記載黃連添先生編作、邱綉媛唱、周榮協記譜，「十二月古人（剪剪花）」記載古曲，邱綉媛唱，「下南調」記載古曲、邱綉媛唱、周榮協記譜；另於81年6月間由 謝其國 、 吳川鈴 編著之「山歌大家唱」歌本影本內容所載（參見原審卷一第68－73頁），「下南調（月月花開望郎來）」記載羅微嬌記譜、賴碧霞唱，「繡香包」、「船夫歌」均記載謝其國記譜、賴碧霞唱；另於81年間由吉聲公司出版之「山歌九腔十八調」歌本影本內容所載（參見原審卷一第58－61頁），「下南調」、「繡香包」亦均無告訴人丙○○作詞或作曲之記載；再由行政院文化建設委員會贊助，由林忠正、賴碧霞編輯之「客家民謠教本」影本內容所載（參見原審卷一第82－85頁），就「姑嫂看燈」、「剪剪花（十二月古人）」、「下南調（月月花開望郎來）」等歌，均係記載由他人所記譜，而僅由賴碧霞教唱一情，亦全然未有記載係由告訴人丙○○創作之詞曲。更參以告訴人丙○○於82年間編著出版之「台灣客家民謠薪傳」，其中自序（69年）坦承學習蒐集客家山歌歌謠，而目錄載明「13、下南調，又名（月月花開望郎來）（ 高樹鄉 葉先生提供曲）（筆者作詞）」等語（參見原審卷二第88頁反面，臺灣高等法院檢察署92年度上聲議字第2280號處分書理由所述），更與告訴人丙○○前開於偵審中所述均不相符。另於91年間，由 謝一如 與 徐進堯 著「客家三角採茶戲與客家採茶大戲」一書中，其中就「撐船頭（又名船夫歌）」、「姑嫂看燈」、「十二月古人」等歌，均記載 莊木桂 唱，徐進堯記譜，而徐進堯師承莊木桂，莊木桂則傳承自 何阿文 ，一脈相傳，亦均未記載係由告訴人丙○○所創作。又行政院客家委員會發行，國立復興劇校校長 鄭榮興 製作之「珍愛客家 洪添福 音樂典藏」書冊影本內容所載（參見原審卷一第86－89頁），洪添福係9年0月0日出生於新竹，年歲遠大於告訴人丙○○，然洪添福演唱之「剪剪花」，亦未記載為告訴人丙○○所創作。綜合上情，可認上開系爭五首歌之詞曲年代久遠，難以查考，故該等歌曲註解均明示為記譜，且由被告甲○○所提出之前開政府或其他相關民間發行出版之歌本資料，均無記載上開系爭五首歌之詞曲係由告訴人丙○○所著作，則本件上開系爭五首歌之詞曲顯然確實因年代久遠而難以查考，於歷年來因各家出版者有所不同，而流於各說各話之情形。
⑸證人 彭文銘 雖於原審審理中雖證稱：我最近10年來開始對
客家民謠作研究及整理，從以下四點可以證明告訴人丙○○對系爭歌曲有創作權：一千多張老唱片的標示、前後順序、請教耆老、原始資料。「繡香包」是古詞、告訴人丙○○譜的曲；「船夫歌」是告訴人丙○○退休之後的作品，這部分我不了解；「下南調」是告訴人丙○○譜的詞曲，以前並沒有古詞、古曲；「姑嫂看燈」的詞曲也是告訴人全新的創作；「剪剪花」是參考十二月古人調的曲子，詞是告訴人全新的創作等語（參見原審卷二第7頁），然經原審依被告甲○○之聲請而傳喚其他對客家民謠亦有研究之證人陳清台、余廣業、鄭榮興、徐進堯等人，證人陳清台證稱：我以前做男女對唱、山歌的客家歌謠，據我所知「繡香包」是古詞古曲，「船夫歌」又稱「撐船頭」，「下南調」是大戲在唱的，「剪剪花」原名「十二月古人」，從清朝就傳下的古詞、古曲，（庭呈著作財產權讓與證明書文件），「姑嫂看燈」是黃連添的曲，我做的詞，在66年的時候著作。這些歌我從小就有聽過別人在唱，屬於古曲，古曲是客家祖先先哼唱，後來各家自己填詞等語（參見原審卷一第136、138頁），顯與證人彭文銘及告訴人丙○○前開所述互有矛盾不一。而與告訴人丙○○一同編著「客家民謠歌本」之證人余廣業亦證稱：（問：為何與丙○○只有「農家樂」部分註明丙○○譜詞，其餘歌曲就沒有註明是丙○○譜詞、曲的？）因為丙○○有特別強調該首歌曲是她譜詞的，其餘的部分丙○○沒有說。系爭歌曲是何人作詞、作曲，我確實不清楚等語（參見原審卷一第139－140頁）。據此以查，果告訴人丙○○有創作上開系爭五首歌之曲或詞曲，為何當時並未一併向證人余廣業加以強調表明，而要求在書中予以記明？且告訴人丙○○早於69年間即知其所創作之「農家樂」部分在書上予以表明著作權之歸屬，則其於偵審中所稱：早年因未有著作權觀念，故未要求於書上載明為作詞作曲，而僅記載為「唱」云云，顯然無法採信。又證人鄭榮興亦證稱：我現職係國立臺灣戲曲學校校長，我專業部分是戲曲，歌謠部分我沒有涉獵，系爭五首歌如讓我看過，我沒有辦法判斷是否來自戲曲等語（參見原審卷二第148頁）；證人徐進堯亦證述：我現職係新竹縣大坪國小校長。「繡香包」我不清楚，「下南調」內容有看過類似美濃調，但是不太一樣，「姑嫂看燈」我的師傅莊木桂有傳承我這首，但是要看內容詞曲才知道是否與我傳承的相同，「剪剪花」平常在山歌、民謠應該叫做「十二月古人」，同時還有比較老的名稱叫做「老十二月古人」。「十二月古人」、「剪剪花」歌詞是完全一樣，但是曲調完全不同。「船夫歌」我的師傅也有傳承我這首，但他說這首歌又名「撐船頭」，所以我所出版的書把這首叫做「撐船頭」，但是我在備註有說明他又名「船夫歌」，但是還是要看內容才知道是否相同。我的「船夫歌」版本與龍閣公司的歌本間奏不一樣，曲調、歌詞也有一點不同，龍閣公司的與賴老師的比較相似。龍閣公司的「下南調」與賴老師的「下南調」前奏不同，詞、曲差不多，但是前面的定調不同。「姑嫂看燈」的前奏，龍閣公司的前奏最後一句與賴老師不同，詞曲內容差不多，龍閣公司只有一更到五更，賴老師的也是一到五更，但是每一更唱兩首歌詞。龍閣公司的書裡沒有「剪剪花」。「船夫歌」歌名兩者不同，一個「夫」有人字旁，一個沒有，龍閣公司與賴老師的版本是大同小異，只有幾個符號不同，例如龍閣公司的有ＦＩＮＥ（即終止記號），賴老師的有延長記號、漸慢記號。「繡香包」的部分我不清楚。「剪剪花」的歌詞是「十二月古人」的內容，「剪剪花」歌詞與「十二月古人」的不同在於「剪剪花」內有唱到剪剪花，「剪剪花」的曲與「老十二月古人」的完全不同，至於「剪剪花」的曲如何來我不清楚，一般都認為是傳承下來等語（參見原審卷二第152－153頁）。綜合前揭證人彭文銘、陳清台、余廣業、鄭榮興、徐進堯等人所述可知，就上開系爭五首歌之曲或詞曲，各人因其所學習或傳承之來源有別，各自有不同之認知與說明，或甚至無法得知其淵源，而證人彭文銘上開所述，亦僅係其個人之研究及考證，且亦與其餘證人所述或認知有別，充其量僅可作為客家民謠淵源之參考，然並不能據以確實認定系爭五首歌之曲或詞曲起源確為告訴人丙○○所創作。
㈤綜上所述，原審法院根據前開相關人證及物證資料，認定系
爭五首歌之曲或詞曲之創作人顯然不能認係告訴人丙○○所創作，亦不能推定告訴人丙○○為著作人，自不得單以告訴人丙○○之單方片面且矛盾不一之指訴，在未佐以相當補強證據之情形下，率爾遽認告訴人丙○○就上開系爭五首歌之曲或詞曲享有著作權，則告訴人丙○○就此應無告訴權，此部分非合法告訴，原應諭知被告龍閣公司、甲○○為不受理判決，惟公訴人認此部分與前開有罪科刑部分，有常業犯之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，核無不當。公訴人循告訴人丙○○之聲請上訴，仍執前詞主張為其著作，並無新事證，應認為此部分之上訴為無理由，惟與前開有罪部分，公訴人認係實質上一罪關係，本院毋庸另為駁回之諭知，併為敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，92年7月9日修正之著作權法第91條第1項第3項、87年1月21日修正之著作權法第101條第1項、第91條第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國95年4月17日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官尤豐彥
法官張明松法官魏新國以上正本證明與原本無異。
被告甲○○部分，檢察官及被告甲○○如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪雪娥中華民國95年4月18日附錄：本案論罪科刑法條全文92年7月9日修正之著作權法第91條第1項第3項意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處5年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯第一項之罪者，處5年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
87年1月21日修正之著作權法第101條第1項法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第97條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
87年1月21日修正之著作權法第91條第2項意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表：吉聲公司「凸風三流浪記」㈠至㈥集錄音帶與龍閣公司「
凸風三流浪記」㈠至㈤集ＶＣＤ聲音內容鑑定結果