裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第830號刑事判決
裁判日期：民國91年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第八三О號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 楊雯齡 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第八二一號中華民國九十一年四月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一六○○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年；扣案之海洛因貳包（合計淨重陸點陸捌公克，包裝重零點柒玖公克，純度百分之參陸點玖貳，純質淨重貳點肆柒公克），沒收銷燬之；販賣海洛因所得財物新台幣捌萬元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前有多次違反麻醉藥品管理條例案件（不構成累犯），因其無錢購買海洛因毒品，乃冀與不詳姓名年籍綽號為「 阿財 」之成年男子共同意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因概括犯意聯絡，由「阿財」先與乙○○談妥交易毒品之數量及金額，連續以每台錢新台幣（下同）一萬元之代價於：（一）民國九十年八月三十一日二十一時至二十二時間，由「阿財」與甲○○到台中市○○路與健行路口，販賣約二錢重之海洛因予乙○○（由檢察官另案偵辦），得款二萬元。順便向乙○○介紹以後毒品由甲○○送貨。（二）九十年九月一日二十一時至二十二時間，「阿財」與甲○○一同前往台中市○○區○○路與文昌四巷路口，販賣海洛因約二錢重與乙○○，得款二萬元。（三）九十年九月二日二十一時至二十二時，由甲○○送貨至台中市○○區○○路與文昌四巷路口，交予乙○○，而販賣約二錢重海洛因與乙○○，得款二萬元。（四）於九十年九月三日二十一時至二十二時，由甲○○送貨至台中市○區○○路與西屯路口，交予乙○○，再販賣海洛因約二錢重與乙○○，得款二萬元。以上各次販賣海洛因所得之金錢，均歸由「阿財」取得，「阿財」則給予甲○○些許海洛因供其施用為酬。（五）九十年九月五日零時十分許，甲○○在台中市○區○○路與西屯路口，已約妥要販賣二包海洛因予乙○○。嗣甲○○於九十年九月五日零時十分許，在台中市○區○○路與西屯路口，正欲交易時，經乙○○帶同警察埋伏當場逮捕，並扣得海洛因二包（合計淨重六．六八公克，包裝重○．七九公克，純度百分之三六．九二，純質淨重二．四七公克），因而查獲上情。
二、案經台中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下稱被告）對右揭於九十年九月五日零時十分許，在台中市○區○○路與西屯路口，為警逮捕，並扣得其所有之海洛因二包之事實直承不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣（海洛因），我和乙○○純粹是手機買賣。：：在警局我第一次說沒有警察就打我後腦勺，第二次我又說沒有警察又打過來而且跟我說乙○○都說有了，你還說沒有。當時警察跟我說如果我在偵查中不照著警局所說的話要將我借提出來，當時警察把我的手銬在警車，用腳踹我的肚子，在檢察官那裡也沒有說被警察打，被警察打、踹的傷勢看不出來。：：我和乙○○都是向「阿財」買東西（指毒品）的人，抓不到「阿財」就拿我來充數，我真的是冤枉的云云。
二、經查被告對於其如何與「阿財」共同販賣海洛因之經過，業據其於警訊時供述甚詳，核與證人乙○○於警訊時證述情形相符。被告於九十年九月五日檢察官訊問時，亦直承：〔你是否有幫一位叫阿財運送毒品海洛因給乙○○？〕是。是阿財叫我拿給乙○○的，是第五次幫阿財拿毒品的。〔你幫忙運送毒品代價為何？〕無償，但阿財會提供海洛因給我施用。〔警訊中的供述是否都實在？〕除了這部分我沒有向乙○○拿錢外，其他都實在。且筆錄都有看過後才簽名的等語（見偵查卷第十三、十四頁）。而乙○○於九十年十月二十四日在偵查中亦證稱：〔（提示警方移送書）毒品是向一位”阿財”買的？〕是，約好要買二錢，結果是甲○○來送貨，之前向”阿財”買時，甲○○也曾交過貸。〔錢是甲○○轉交？〕是等語（見偵查卷第三一頁背面）。被告至九十年十月二十九日偵查中始改稱警察有打伊之情事。惟查其若真係被警刑求，則於離開警局後，理當急於辯明，何以未於檢察官初訊時提及，並請求驗傷，且其於檢察官訊問中仍自承為阿財送貨如警訊所陳，是被告此部分關於刑求之抗辯，顯難採信。
三、再本件係警方接獲線報，於九十年九月五日零時十分許在台中市○區○○路與西屯路口盤查，而被告見狀逃逸經警方追捕而被查獲，並當場查獲被告持有海洛因毒品二包（合計淨重六．六八公克，包裝重○．七九公克，純度百分之三六．九二，純質淨重二．四七公克），此並有台中市警察局刑警隊臨場檢查紀錄表一紙在卷可憑。而被告所辯九十年九月五日零時十分許，在台中市○區○○路與西屯路口被查獲時，伊是要去還其欠乙○○手機的錢等情，經原審隔離訊問被告與證人乙○○二人，其等就購買金額被告稱是四千元，乙○○則稱是六千元。購機地點被告稱是在本件被查獲之健行路與西屯路口，乙○○則稱是在四張犁昌平路。如何約定交還款，被告稱是乙○○打電話約他的，乙○○則稱其是打電話給綽號「阿財」不知為何被告會出現等情，所答均不相同。而被告於本院各次所供，有稱：是阿財說他朋友要買手機，將手機拿給乙○○云云（見本院卷第三五、三六頁），而證人乙○○則稱：係向甲○○買手機云云（見本院卷第三九頁）而後證人乙○○亦證稱，警訊筆錄在警局 伊有 說這些話沒錯（指購買毒品之事，見本院卷第三九頁）。足見被告所辯及證人乙○○之嗣後翻異前供，均係事後卸責迴護之詞，委無可採。
四、被告為警查獲時所扣得持有之毒品二包，經送鑑定結果均係第一級毒品海洛因，純度百分之三十六點九二，純質淨重二．四七公克，有法務部調查局編號000000000號鑑定通知書一紙可稽。
五、販賣毒品早經懸為厲禁，查緝甚嚴，被告或阿財，與乙○○既無戚誼，又非深交，竟一再售賣毒品予 孫某 ，謂之未從中牟利，所為何來？且由阿財另為被告之送貨而給予被告些許海洛因以為酬勞以觀，益徵阿財販賣毒品有利可圖，否則何必付被告酬勞？是其營利之意圖，灼然無疑，本件罪證明確，被告犯行，堪以認定。
六、按海洛因業經毒品危害防制條例規定之第一級毒品，被告意圖牟利而販賣，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。其販賣前持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「阿財」二人間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告先後數次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應論以連續販賣第一級毒品罪，而因本罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條之規定不得加重。次查被告係受「阿財」之命送貨，並非主要販毒者，而販賣對象僅為一人，販賣之海洛因數量非鉅，倘科以其法定最低度之刑，猶嫌過重，衡情尚可憫恕，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。原判決以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決事實既認定被告係與不詳姓名年籍綽號為「阿財」之成年人共同販賣毒品，理由內亦將被告與「阿財」以共同正犯論擬，則主文僅記載：甲○○連續販賣第一級毒品，漏未記載「共同」連續販賣第一級毒品；次按扣案之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第十八條第一項，乃屬必須沒收之物，原判決事實欄記載扣得海洛因二包共七點三公克，與主文及理由所載之重量不符；又依毒品危害防制條例第十九條第一項：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」原審既認定被告已經完成四次販賣毒品海洛因之行為，第五次係在交易中被警當場逮捕，則依被告在警訊時供述，前四次每次交易數量均為二錢海洛因毒品，價錢均為二萬元，則被告即已收取販賣毒品之所得八萬元，原審就該所得漏未諭知沒收，均有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行，及其販賣毒品，戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而其販賣之次數及數量非鉅、所得利益、犯後仍試圖矯飾之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之海洛因，淨重六點六八公克，（原扣案共七點三公克，嗣經送鑑定餘淨重六點六八公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。被告販毒所得之財物八萬元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
七、另證人乙○○係於九十年九月四日，經警持法院之搜索票，在其住處查獲其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及注射針筒、吸食器等物，並於警訊時供承向「阿財」及被告購買第一級毒品海洛因之事實，而被告於警訊及偵查中亦供稱幫阿財拿毒品給乙○○等情，證人乙○○於偵查中亦供承是向阿財買的，約好要買二錢，結果是甲○○來送貨，之前向阿財買時，甲○○也曾交過貸，錢是甲○○轉交等情。乃在原審及本院審理中，供前具結，而對於案情有重要關係之事項，虛偽陳述稱：沒有向甲○○買過海洛因、甲○○沒有幫阿財送貸給伊、伊向阿財買海洛因的時候沒有見過阿財和甲○○在一起云云，涉及刑法第一百六十八條偽證罪嫌，此部分應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官姚勳昌法官郭同奇右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玫伶中華民國九十一年九月三日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑：處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ａ