裁判字號：最高法院101年台上字第2791號刑事判決
裁判日期：民國101年06月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二七九一號上訴人 蔡建立 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年三月六日第二審判決（一○一年度上訴字第一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二五一○二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡建立上訴意旨略稱：㈠、原判決以通訊監察之監聽作為上訴人有本件犯行之佐證，上訴人對監聽譯文雖無爭執，但原審仍應就其內容詳加調查，卻以上訴人在審判中已坦承犯行，即未調查上訴人交易之甲基安非他命數量，而均認上訴人係販賣不詳數量之毒品，自有判決不載理由及應調查而未予調查之違法。㈡、上訴人在第一審及原審均自白坦承認罪，對所為犯行亦感悔過，所交付毒品之對象僅二人，交易金額僅新台幣（下同）三百元、五百元，實屬微小，非如一般毒犯販賣毒品數量、金額之龐大，足見上訴人非以販毒維生，僅不諳法律，一時誤蹈法網，且學識不高，不知犯行之嚴重性，實有可憫恕之處。第一審及原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，仍諭知有期徒刑九年二月，自有判決適用法則不當之違法云云。
惟查：原判決維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（三罪）罪刑之判決（均累犯，分別處有期徒刑七年四月、七年三月、七年四月），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而毒品交易數量之多寡，固足資為科刑輕重審酌標準之參考，然如卷內無此資料，經事實審法院綜合其他證據，已可為販賣毒品犯罪事實之判斷者，不得以此細節稍欠完全，即指有調查未盡之違法。原審經合法調查後，係以執行通訊監察之監聽譯文所載，上訴人分別與 蕭為忠 、 吳永清 所為甲基安非他命交易金額等之對話，並上訴人之自白及蕭為忠、吳永清之證言等證據，認定上訴人係先後以五百元、三百元之價格，二次各販賣數量不詳之甲基安非他命予蕭為忠，及以五百元價格販賣數量不詳之上開毒品予吳永清，即令各該交易數量因卷證內俱無此部分資料而無從確認，惟原判決就前揭犯罪事實之認定，既無與卷證不符之違法，依上開說明，自可認於判決無影響，要非可據為上訴第三審之適法理由。又適用刑法第五十九條酌量減輕其刑與否，乃法院得依職權裁量之事項，茍未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。原判決以上訴人三次販賣甲基安非他命，並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情狀，因而未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，自無違法。原判決復已說明維持第一審審酌上訴人販賣前揭毒品之犯罪動機、目的、犯罪所生危害、犯罪後態度等一切情狀，分別量處前揭刑罰之理由。顯係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之各該刑罰，既均未逾法定刑度，而與罪刑相當原則無悖，所定之執行刑（有期徒刑九年二月）亦未逾越法律外部性界限或違反內部性界限之情形，自無量刑失當之可言。上訴意旨，仍執陳詞，指稱原審量刑不當及未依刑法第五十九條酌減其刑，為有違法云云，即顯非依卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月十一日
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