臺灣高雄地方法院99年度訴字第1708號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1708號刑事判決

裁判日期：民國100年10月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1708號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡建立指定辯護人蔡秋聰律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第25102、25103、25106、31250、34815號），本院判決如下：
主文蔡建立犯如附表一編號㈠、㈡、㈢所示之罪，共參罪，均累犯，各處如附表一編號㈠、㈡、㈢所示之刑。應執行有期徒刑玖年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣壹仟參佰元均沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、蔡建立前因犯毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品罪，經本院以97年度審訴字第1863號判處有期徒刑9月、4月，定應執行刑有期徒刑11月確定，於民國98年10月12日執行完畢。蔡建立明知 甲基安非 他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為附表一編號㈠、㈡、㈢之犯行。 嗣為警 於99年7月28日中午12時50分許，至蔡建立位於高雄市○○區○○街○○巷○○弄○號之居所搜索，扣得如附表二所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。
查證人 蕭為忠 、吳 永清 於偵查中向檢察官所為之陳述，均係檢察官偵查本案時命證人具結後所為之證詞，且被告、辯護人均未陳明上開證詞有何顯不可信之情形，揆諸前開條文，該部分之證據有證據能力。
二、本判決所引用之其他證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官均未於言詞辯論終結前，就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據使用；本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告蔡建立於審判中對於如附表一編號㈠、㈡、㈢所示之犯罪事實均坦承不諱，並經證人蕭為忠、 吳永 清於警詢、偵訊中證述明確，復有如附表所示之0000000000號行動電話通訊監察譯文及扣案搭配門號0000000000號SIM卡使用之行動電話1具可資佐證，足見被告前開任意性自白與事實相符，被告蔡建立確有如附表一所示之犯行。而販賣毒品，並不以販入後復行賣出為構成要件，只需意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成；所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。查甲基安非他命係第二級毒品，為不易取得之違禁物，且販賣第二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，故販賣第二級毒品者，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理，堪認被告蔡建立如附表一編號㈠、㈡、㈢所為，確出於營利之意圖，且有從中賺取買賣價差牟利之事實。綜上所述，被告蔡建立如附表一編號㈠、㈡、㈢之犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。至被告與證人蕭為忠、 吳永清 就渠等間交付、取得之客體，雖均稱係安非他命，惟國內查獲之安非他命藥品，以甲基安非他命為主，安非他命甚為罕見，一般施用毒品者所指之安非他命，應為甲基安非他命，被告蔡建立所另行持有如附表二編號㈡之物，亦為甲基安非他命，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可供認定（院二卷第120、121頁），是被告蔡建立販賣之物，應為甲基安非他命，一併敘明。
二、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，是核被告蔡建立所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共3罪）。被告持有毒品後，進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品罪。被告所犯3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有前開受有期徒刑之宣告而執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟其所犯販賣第二級毒品罪部分，其法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重，故僅就有期徒刑及併科罰金刑部分加重其刑。
三、爰審酌施用甲基安非他命對於身心之戕害甚鉅，被告自身曾因施用第二級毒品經判刑確定，對於甲基安非他命之危害自無不知之理，竟意圖營利而販賣甲基安非他命予蕭為忠、吳永清，其行為實不足取，並審酌被告販賣毒品之所得各僅有
500元、300元、500元，而非甚鉅，交易之對象亦僅有蕭為忠、吳永清2名成年人，於審判中復坦承犯行，暨被告自稱國中肄業之智識程度、曾從事消防設備安裝、水電，每日收入約1300元之經濟狀況（院三卷第284頁）等一切情狀，並考量被告之年齡、被告日後尚有社會賦歸之必要，及欲達制裁目的所應施予之刑罰強度等情，分別量如主文所示之刑及定應執行刑。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照）；又刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收；義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項及毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是，此有最高法院96年度台上字第7069號判決意旨可資參照。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命，各有500元、300元、500元之所得，雖未扣案，然均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案搭配門號0000000000號SIM卡使用之行動電話1具，雖為被告用以犯如附表一所示販賣第二級毒品所用之物，惟該行動電話或行動電話門號SIM卡之性質，尚非違禁物或專供製造、施用毒品之器具，且非被告所有，此經被告供稱：扣案的手機是我姊姊的，0000000000門號是我弟弟申請等語（院三卷第28
4頁）足參，並與0000000000號行動電話申辦人為 蔡金獅 暨蔡金獅及被告個人戶籍資料等相符，該行動電話及門號0000000000號SIM卡既非被告所有之物，即無從宣告沒收。至扣案如附表二編號㈠、㈡所示之物，經核與本案無關（理由詳如附表二編號㈠、㈡所載），亦不宣告沒收銷燬之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官吳美齡到庭執行職務。
中華民國100年10月21日
刑事第二十庭審判長法官林永村
法官饒志民法官蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年10月21日
書記官林玉珊附錄：論罪法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一┌──┬───────────┬────────┬───────┐│編號│事實│證據出處│主文│├──┼───────────┼────────┼───────┤│㈠│蔡建立於99年7月13日上│1.證人蕭為忠警詢│蔡建立販賣第二│││午11時26分許，接獲蕭為│（偵一卷第97頁）│級毒品，累犯，│││忠以其0000000000號行動│、偵訊（偵一卷第│處有期徒刑柒年│││電話撥打蔡建立所使用09│106頁）之陳述│肆月，未扣案之│││00000000號行動電話之通││販賣第二級毒品│││話，蕭為忠向蔡建立稱「│2.0000000000號行│所得新臺幣 伍佰 │││500啦」，蔡建立即知悉│動電話通訊監察譯│元沒收，如全部│││此為蕭為忠欲購買價值新│文（偵一卷第101│或一部不能沒收│││臺幣（下同）500元之甲│頁）│，以其財產抵償│││基安非他命之意，而予以││之。│││答允，蕭為忠隨即稱現在│3.被告蔡建立之自││││就過去交易；同日上午11│白（院三卷第275││││時53分， 蕭為忠復 以上開│、285頁）││││行動電話與蔡建立聯絡，│││││向蔡建立稱已經在蔡建立│││││位於高雄市○○區○○街│││││31巷16弄7號住處外，蔡│││││建立即在前開住處外，以│││││500元之價格，販賣不詳│││││數量之第二級毒品甲基安│││││非他命予蕭為忠，蕭為忠│││││亦當場將價金500元交付│││││予蔡建立收受。│││├──┼───────────┼────────┼───────┤│㈡│蔡建立於99年7月19日上│1.證人蕭為忠警詢│蔡建立販賣第二│││午6時57分，接獲蕭為忠│（偵一卷第98頁）│級毒品，累犯，│││以0000000000號行動電話│、偵訊（偵一卷第│處有期徒刑柒年│││撥打其使用0000000000號│106頁）之陳述│參月，未扣案之│││行動電話之通話，蕭為忠││販賣第二級毒品│││於電話中對蔡建立稱「30│2.0000000000號行│所得新臺幣參佰│││0啦」、「可不可以」，│動電話通訊監察譯│元沒收，如全部│││蔡建立知悉蕭為忠之意思│文（偵一卷第101│或一部不能沒收│││係欲購買300元之甲基安│頁）│，以其財產抵償│││非他命，而回答「好啦」││之。│││；同日上午7時16分許，│3.被告蔡建立之自││││蕭為忠又撥打電話至蔡建│白（院三卷第275││││立所使用0000000000號行│、285頁）││││動電話，向蔡建立稱「下│││││來啦」，蔡建立乃於高雄│││││市○○區○○街○○巷○○弄│││││7號蔡建立住處外，以30│││││0元之價格，販賣數量不│││││詳之第二級毒品甲基安非│││││他命予蕭為忠，蕭為忠亦│││││將價金300元交予蔡建立│││││。│││├──┼───────────┼────────┼───────┤│㈢│蔡建立於99年6月8日下│1.證人吳永清於警│蔡建立販賣第二│││午6時4分許，接獲吳永│詢（偵一卷第162│級毒品，累犯，│││清以0000000000號行動電│頁）、偵訊（偵一│處有期徒刑柒年│││話撥打至蔡建立所使用09│卷第168、169頁│肆月，未扣案之│││00000000號行動電話之通│）之陳述│販賣第二級毒品│││話，吳永清以暗語詢問「││所得新臺幣伍佰│││有沒有『相片』」，蔡建│2.0000000000號行│元沒收，如全部│││立知悉此為吳永清有意購│動電話通訊監察譯│或一部不能沒收│││買甲基安非他命之意，即│文（偵一卷第164│，以其財產抵償│││稱「有」，吳永清乃稱「│頁）│之。│││拿500元過來啦」，蔡建│││││立稱伊現在沒車，要等一│3.被告蔡建立之自││││下，吳永清則稱要蔡建立│白（院三卷第275││││要過來時再打電話予伊。│、285頁）││││同日下午6時6分許，吳│││││永清撥打電話詢問蔡建立│││││之住處，蔡建立稱 在建工 │││││路高速公路底下，吳永清│││││遂與蔡建立約於殯儀館交│││││易；同日下午6時16分許│││││，吳永清又打電話予蔡建│││││立，請蔡建立多裝一些甲│││││基安非他命給伊，伊借到│││││錢後會再多買一些甲基安│││││非他命。99年6月8日下│││││午6時16分許雙方通話後│││││之某時，蔡建立即在高雄│││││市殯葬管理所服務中心附│││││近之便當店前，以500元│││││之價格，販賣不詳數量之│││││第二級毒品甲基安非他命│││││予吳永清，吳永清亦當場│││││交付500元之價金予蔡建│││││立。│││└──┴───────────┴────────┴───────┘附表二┌──┬─────────┬─────────┐│編號│名稱│不諭知沒收之理由│├──┼─────────┼─────────┤│㈠│第一級毒品海洛因1│無證據證明與本案有│││包（驗前淨重0.127│何關聯，且業經本院│││公克，驗餘淨重0.11│以99年度審訴字第42│││6公克，含咖啡因成│54號刑事判決宣告沒│││分）│收銷燬之│├──┼─────────┼─────────┤│㈡│第二級毒品甲基安非│被告稱為販賣後方行│││他命2包（驗前淨重│購入，與本案無關（│││分別為1.414公克、│院三卷第284頁），│││0.218公克，驗餘淨│且業經本院以99年度│││重分別為1.409公克│審訴字第4254號刑事│││、0.213公克，含包│判決諭知沒收銷燬之│││裝袋2只）││├──┼─────────┼─────────┤│㈢│搭配門號0000000000│無證據證明為被告所│││號SIM卡使用之行動│有之物│││電話1具││└──┴─────────┴─────────┘