裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1708號刑事判決
裁判日期：民國100年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1708號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳昇平選任辯護人張賜龍律師
陳靜娟律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第25102、25103、25106、31250、34815號），本院判決如下：
主文陳昇平犯如附表一所示之肆罪，均累犯，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾玖年，搭配0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號門號SIM卡使用之行動電話各壹具、新臺幣貳萬壹仟元均沒收，搭配0000000000號、0000000000號、0000000000號門號SIM卡使用之行動電話各壹具如全部或一部不能沒收，追徵其價額；新臺幣貳萬壹仟元如一部不能沒收，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、陳昇平前因偽造文書案件，經臺灣高等法院高雄分院以95年度上更二字第45號判處有期徒刑8月，經最高法院以96年度台上字第1990號駁回上訴確定；又因犯轉讓第二級毒品罪（共2罪），經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第1645號各判處減刑後為有期徒刑5月、5月，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第3194號駁回上訴確定。其所犯偽造文書罪所處之刑嗣經減刑為有期徒刑4月確定，與前開有期徒刑5月、5月定應執行刑為有期徒刑1年1月確定，於民國97年12月19日執行完畢。詎其不知悔改，明知 海洛 因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，竟為下列之犯行：
㈠陳昇平意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，99年6月2日晚間9時26分許， 黃翌城 以其0000000000號行動電話撥打陳昇平使用0000000000號行動電話，向陳昇平表示欲購買新臺幣（下同）2000元之甲基安非他命，惟伊尚在公司開會，請陳昇平將甲基安非他命送至黃翌城位於高雄市○○區○○路○○號之工作地點，陳昇平即表示可將毒品放在黃翌城之機車內。陳昇平於99年6月2日晚間10時21分許，到達上開交易地點，復以其0000000000號行動電話撥打電話予黃翌城，表示已在黃翌城工作場所外，黃翌城即走出工作場所，由陳昇平以2000元之價格，販賣不詳數量之第二級毒品甲基安非他命予黃翌城。
㈡陳昇平另意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，99年6月4日上午10時40分許，黃翌城以0000000000號行動電話撥打陳昇平所使用門號0000000000號行動電話，詢問陳昇平「跑一趟好不好？」，陳昇平知悉此為黃翌城欲購買第二級毒品甲基安非他命之意，即答應黃翌城之要求，於同日上午11時34分許，至高雄市○鎮區○○路○○號附近麵店與黃翌城交易，並以2000元之價格，販賣不詳數量之第二級毒品甲基安非他命予黃翌城。
㈢陳昇平意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，99年7月21日晚間8時37分許，陳昇平以其0000000000號行動電話撥打 蔡建立 之電話，稱「剩四一仔」、「6000」，即報價4分之1錢之海洛因要價6000元，詢問蔡建立是否有意購買，於同日晚間8時39分許，復以0000000000號行動電話與蔡建立聯絡，稱有「1萬1」，蔡建立遂向陳昇平表示要「半」即半錢，惟聯絡過程中，陳昇平改稱現在尚無法提供半錢之海洛因，並改以0000000000號撥打蔡建立之行動電話，蔡建立表示願先購買6000元、4分之1錢之海洛因，而由陳昇平於99年7月21日晚間10時18分許，在高雄市○○街某巷口，以6000元之價格，販賣重量約4分之1錢之第一級毒品海洛因予蔡建立。
㈣陳昇平意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，99年
7月23日晚間7時21分許，陳昇平以0000000000號行動電話撥打蔡建立0000000000號行動電話，蔡建立表示要半錢，陳昇平知悉此為蔡建立欲購買半錢海洛因之意，而於電話中與蔡建立達於意思表示之合致，並由陳昇平於同日晚間8時43分許後某時，在高雄市○○街某巷口，以11000元之價格，販賣約半錢之第一級毒品海洛因予蔡建立。 嗣為警 於99年7月28日下午2時42分許，至高雄縣大寮鄉溪寮村（已改制為高雄市○○區○○里○○○路○○號執行搜索，扣得搭配0000000000號門號SIM卡使用之行動電話1具及如附表二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。
查證人黃翌城、蔡建立、于 建緯 於偵訊中所為之證詞，均係檢察官偵查本案時，命證人具結後所為之陳述，且被告、辯護人均未陳明有何顯不可信之特別情形，揆諸前開條文，該部分之證據應有證據能力。
二、證人黃翌城、蔡建立、 于建緯 於警詢之陳述，為司法警察調查中所為，惟該部分之證據並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定較可信或經證明具有可信之特別情況，應無證據能力，僅得作為彈劾證人證詞之用。
三、至本判決所引用之其他證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官均未於言詞辯論終結前，就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據使用；本院審酌卷內並無事證顯各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體部分
一、有罪部分
㈠訊據被告陳昇平矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，先辯稱：99年6月2日係與黃翌城合資向「展仔」購買甲基安非他命，99年6月4日因黃翌城說找到比較好的甲基安非他命，本來要約見面去買，但後來並未成行；伊自己並無施用海洛因，故不可能賣海洛因予蔡建立，都是蔡建立在電話中自導自演；復辯稱：是黃翌城、蔡建立拜託伊替渠等代為購買毒品；後改辯稱：伊都是與黃翌城、蔡建立合資購買毒品云云。經查：
1.被告陳昇平於99年6月至7月間，確有使用0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話與蔡建立、黃翌城等人聯絡；99年6月4日，被告陳昇平於上午10時40分許，先以0000000000號行動電話與黃翌城聯絡，嗣在高雄市○鎮區○○路○○號附近麵店，交付第二級毒品甲基安非他命予黃翌城等情，業據證人黃翌城於偵查及本院審理中證述明確（偵一卷第183頁；本院院二卷第195至196頁），另有通訊監察譯文（附件四第14、15頁；警一卷第19至23頁）可資證明，復為被告陳昇平所坦認，上開事實首堪認定。
2.被告雖否認有何分別販賣第一、二級毒品予蔡建立、黃翌城之犯行，惟上開事實㈠部分，業經證人黃翌城於偵查中證稱：（問：【提示0000000000號於99年6月2日21：26、22：21之監聽譯文】何意？）我向陳昇平說我現在人在公司開會，我想要向他買2000元量的安非他命，一開始約定他放在我車上就可以了，後來是我走出來親自與他完成交易的（偵一卷第183頁）；犯罪事實㈡部分，則經證人黃翌城於偵查中結證稱：99年6月4日上午10時40分、11時34分這通也是要買2000元量的安非他命，我要陳昇平送到我后平路住處附近的麵店，後來他到後打給我，我本人出去與他交易的，有完成交易（偵一卷第183頁），核與被告陳昇平使用之0000000000號行動電話99年6月2日晚間9時26分48秒與0000000000號行動電話之通聯中，0000000000號電話之使用者確曾稱「我在公司開會」，被告陳昇平即稱「我放在你機車裡」，並詢問機車之車牌號碼，99年6月2日晚間10時21分12秒，被告陳昇平復以上開電話撥打0000000000號行動電話，詢問接聽電話之人是否將安全帽吊在機車車頭前，接電話之人隨即表示伊走出來就好等情相符；證人黃翌城就99年6月
4日交易情節所為之證述，復有其於99年6月4日上午10時40分17秒，0000000000號行動電話之使用者撥打被告陳昇平所使用0000000000號行動電話，而於電話中詢問被告陳昇平：「跑一趟好沒？跑一趟好沒？...有辦法跑一趟沒啦？...現在要啦，昨晚打資料，今天又要別間學校上課」，被告陳昇平回答「有啦...好啦，我知道啦」，及同日上午11時34分52秒許，被告陳昇平撥打電話至0000000000號行動電話，稱：「你出來啦，我現在麵攤這裡啦」（附件四第15頁）可資佐證，足認證人黃翌城於偵訊所述99年6月2日被告陳昇平原本欲將交易之毒品放置於機車內，惟之後 伊有 與陳昇平見到面、確已完成交易，及99年6月4日由被告陳昇平將販賣之甲基安非他命送到附近麵店處後，伊向被告陳昇平購買2000元之甲基安非他命等情，均非子虛，且證人黃翌城上開證詞確實與通訊監察譯文相符，被告陳昇平上開2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。
3.而被告陳昇平於99年7月21日、99年7月23日各販賣第一級毒品海洛因1次即事實㈢、㈣部分，證人蔡建立於偵訊中證稱：我都向陳昇平購買毒品，99年7月23日晚間7時21分、8時43分、99年7月24日凌晨1時14分、3時45分、4時13分、4時24分之監聽譯文就是要向陳昇平買海洛因的通話，最後是買11000元的量，約是半錢重，順便還他錢，後來陳昇平開車到高雄市○○街的巷口，他包成1包，自己下車拿給我，我交錢給他，有完成交易；99年7月21日晚間8時39分、8時40分、8時51分、9時13分、9時54分、10時5分、10時12分、10時18分、10時41分之監聽譯文這次是買6000元量，4分之1錢的海洛因，也是約在高雄市○○街的巷口，這次好像是他騎機車過來，有完成交易（偵一卷第21頁）等語綦詳，而證人蔡建立上開證詞，亦有0000000000號行動電話與被告陳昇平所使用之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話通聯譯文中，蔡建立與被告陳昇平於99年7月21日晚間8時37分許至99年7月21日晚間10時41分許間，曾有共計10通電話之通聯記錄，內容均為被告陳昇平撥打蔡建立之行動電話，討論「四一仔」是6000元、可以立刻來拿，復有相互詢問所在地點、相約交易之內容（警一卷第19至21頁）；並有99年7月23日晚間7時21分10秒起，被告陳昇平以0000000000號行動電話撥打蔡建立所使用0000000000號行動電話，蔡建立向被告陳昇平稱：「東哥」那個要半錢、順便拿800還你，雙方約半個鐘頭後於蔡建立住處交易等譯文可參（警一卷第22頁），足徵證人蔡建立於偵訊中所言屬實，並有通訊監察譯文相互勾稽一致，被告陳昇平上開2次販賣第一級毒品海洛因之犯行，亦堪認定。
4.被告陳昇平雖否認販賣第二級毒品甲基安非他命予黃翌城，辯稱是因受黃翌城請託，99年6月2日時，才會將微量、約「一口」份量之甲基安非他命交予黃翌城，99年6月4日更是2人一起去買毒品（本院院二卷第198頁），惟證人黃翌城於偵查中已證稱該次係購買2000元量之甲基安非他命，已如前述（偵一卷第183頁），是單就數量一節，被告陳昇平所述與證人黃翌城之證述已有出入；而依前開監聽譯文，被告陳昇平於99年6月2日晚間9時26分許接獲黃翌城之電話時，基地台位置尚在高雄市○○區○○街○○○號2樓；同日晚間10時21分許，由被告陳昇平撥打電話予黃翌城時，被告陳昇平所使用行動電話之基地台位置即已在高雄市○○區○○○路○○○號12樓，在此期間，被告陳昇平所使用之0000000000號行動電話均受監聽，卻無被告陳昇平另向他人購買第二級毒品甲基安非他命之通話記錄；99年6月4日上午10時40分許，黃翌城向被告陳昇平稱「跑一趟好不好」時，被告陳昇平仍在高雄市○○區○○路○○○號一帶，被告陳昇平答應黃翌城後，亦無再向他人購買毒品之通聯，同日上午11時34分許，即在高雄市○○區○○街附近撥打電話予黃翌城，要黃翌城至麵攤處與之見面，被告陳昇平到麵店時，並無再去跟其他人拿，而直接將甲基安非他命交予黃翌城，此有上開通聯紀錄暨各通聯對應之基地台位置資料及證人黃翌城於本院審理時之證述可資證明（本院院二卷第196頁、附件四第14、15頁），是被告陳昇平所述受黃翌城請求後，再替黃翌城購入甲基安非他命交予黃翌城之事，是否屬實，已非無疑。況被告陳昇平將甲基安非他命交付黃翌城，究係販賣甲基安非他命或代黃翌城向他人購買甲基安非他命，非以被告陳昇平所提供之甲基安非他命是否係向他人取得為區別，而仍須視被告陳昇平係出於代購或販賣之意圖而販入，以及其與黃翌城間如何交易而定。而販賣第二級毒品乃屬重罪，即使係無償轉讓或持有甲基安非他命，亦需負刑責，是被告陳昇平如何願意甘冒刑罰，為黃翌城購買甲基安非他命，甚至如被告陳昇平所辯，其於99年6月2日時係接獲黃翌城電話後，立即專程赴黃翌城工作地點附近，無償提供甲基安非他命予黃翌城，均與常情不符，況如確係被告陳昇平為黃翌城代購甲基安非他命或2人合資購買甲基安非他命，則黃翌城應可決定向何人購買、購買之數量、購入之價錢，再囑託被告陳昇平按其意思購買或與被告陳昇平共同決定當次合資購買之數量或價格，惟上開通聯記錄中，對於上開購買之細節均付之闕如，更難認定被告陳昇平係代黃翌城購買。
5.證人黃翌城雖於本院證稱：99年6月2日、99年6月4日都是我麻煩陳昇平去幫我買的，因為我工作很忙，陳昇平知道我上課比較沒空（本院院二卷第195頁、第196頁），惟證人黃翌城於本院所為之證述，與其偵訊中明確指出其係向被告陳昇平購買甲基安非他命，而從未提及被告陳昇平代其購買之陳述迥異，況黃翌城與被告陳昇平認識10餘年之友人（參本院院二卷第198頁背面），證人黃翌城就被告陳昇平被訴販賣第二級毒品之重罪作證時，主觀上非無避重就輕之動機，且證人黃翌城亦稱：我只知道我是向陳昇平拿的，我不知道他是去哪裡拿的，我沒有過問，不知道陳昇平以多少錢向別人購買安非他命，也不知道陳昇平有無賺我的錢（本院院二卷第196頁背面、第197頁），是黃翌城向被告陳昇平取得甲基安非他命之經過，顯然與委託代購時，委託人對於購買之對象、價格等仍有決定之權限有間，更難據此為對被告陳昇平有利之認定。
6.就被告陳昇平有無販賣第一級毒品海洛因予蔡建立部分，被告陳昇平雖先辯稱：與蔡建立之監聽譯文都是蔡建立電話中亂講的（警一卷第12頁）、蔡建立都是自導自演（偵一卷第
295頁）云云，惟被告陳昇平曾於99年6月4日上午11時40分許，接獲案外人于建緯撥打之電話，于建緯於電話中稱：「今天『茶葉』要多一點啦」，被告陳昇平隨即表示「不要在電話中說那種雞雞歪歪的話」而制止于建緯，此有0000000000號行動電話譯文（警一卷第107頁）可資證明，足見被告陳昇平對於有無於電話中談及毒品交易之情節甚是警覺，豈有可能容任蔡建立屢次於電話中杜撰交易之事，而徒惹不必要之誤會？況被告陳昇平與蔡建立上開聯絡之電話，皆係由被告陳昇平撥打電話予蔡建立，此亦有上開通聯譯文中撥出、撥入之註記可參，如該通聯之內容均為蔡建立所胡謅，何以未見被告陳昇平於通話時告誡、阻止蔡建立，反而係由被告陳昇平多次主動與蔡建立聯繫？是被告陳昇平所述與蔡建立之通聯內容俱為蔡建立亂說、自導自演云云，顯非實在。
7.被告陳昇平後又改稱：係與蔡建立合資向 陳祥慶 、 陳禹璇 購買毒品（本院院二卷第282頁），查證人蔡建立於偵訊及本院審理時，均證稱向被告陳昇平拿的毒品係海洛因，此有證人蔡建立稱：「這是要向陳昇平買海洛因的通話」、「這次是買6000元量、4分之1錢的海洛因」（偵一卷第21頁）、「（辯護人問：你向陳昇平接洽的毒品是海洛因？還是安非他命？）海洛因」（本院卷二卷第201頁背面），是被告陳昇平於99年7月21日、99年7月23日交付予蔡建立之毒品均為第一級毒品海洛因，當堪認定。而被告陳昇平先前明確供稱：「（問：你除了吸食安非他命外，是否吸食其他毒品？）沒有」（警一卷第12頁）、「（問：有無施用毒品？）有，施用安非他命」（本院院一卷第98頁）、「我本身沒有用一級的，蔡建立為何要說我有賣給他一級毒品」（本院院一卷第99頁）、「我只有擁有二級毒品甲基安非他命，並沒有持有一級和三級毒品」（本院院一卷第333頁）、「他（指蔡建立）知道我沒有一級毒品，他也知道我沒有在施用毒品（指海洛因）」（本院院二卷第202頁）等語，而施用第一級毒品罪與販賣第一級毒品罪，法定刑分別為6月以上、5年以下有期徒刑，以及死刑、無期徒刑，刑度相差天壤，衡諸常情，如被告陳昇平確有施用第一級毒品之事實，斷無為隱瞞施用第一級毒品犯行，反使自己涉嫌刑度更重之販賣第一級毒品罪之理，可證被告陳昇平應無購入第一級毒品海洛因供己施用之需求。而被告陳昇平既無施用第一級毒品海洛因之行為，如非其另有販賣或轉讓第一級毒品海洛因之犯行，當無無故與蔡建立合資購買第一級毒品海洛因之可能。被告陳昇平於本院審理時，方稱是與蔡建立合資購買云云（本院院二卷第282頁），顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
8.證人蔡建立於本院審理中，雖亦改稱：99年7月21日、99年
7月23日是我要麻煩陳昇平去幫我拿，不是他來就有的，他還要透過別人，我確定海洛因是陳昇平去向他人拿來給你的（本院院二卷第199頁背面、第200頁），惟被告陳昇平是否向其他人取得海洛因後交付蔡建立，與被告陳昇平是否係將海洛因販賣予蔡建立，兩者並無絕對之關係，已如前述；證人蔡建立於本院審理中所述，亦與其於偵訊中所稱向被告陳昇平買海洛因之經過有別，如遽以證人蔡建立於本院之證述，認定被告陳昇平係代蔡建立購買海洛因，自嫌速斷；況證人蔡建立於本院亦稱：不知道「拿」與「買」有何不同，不知道陳昇平跟別人買多少錢、純度是否一樣，只知道拿6000元給陳昇平，他就拿毒品給我（本院院二卷第200頁背面、第201頁），足認證人蔡建立所謂「麻煩陳昇平去幫我拿」，乃係委婉之說法，並非稱其有委託被告陳昇平各以6000元及11000元等價格代其購買海洛因之意。而證人蔡建立更稱：「（問：為何在後面的電話中，你會說到：『我要東哥那種』？）因為第一次我麻煩陳昇平幫我拿的時候，他拿過來，說這是向『東哥』拿的，第二次向陳昇平拿的時候，我就說我要拿跟第一次『東哥』一樣的東西」、「是否要去跟『東哥』拿，我不知道」（本院院二卷第200頁），更可證明蔡建立於電話中提及「東哥」之用意，非指要被告陳昇平向「東哥」購買海洛因，而僅係指稱欲購買特定品質之毒品海洛因之意。故被告陳昇平辯稱係替蔡建立購買海洛因或與蔡建立合資購買海洛因云云，均無足採信。
9.而販賣毒品，並不以販入後復行賣出為構成要件，只需意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成；所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。 查海洛 因為第一級毒品，甲基安非他命係第二級毒品，均為不易取得之違禁物，且販賣第一、二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，故販賣第一、二級毒品者，若非意圖營利，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理，堪認被告陳昇平確出於營利之意圖，且有從中賺取買賣價差牟利之事實。
10.綜上所述，被告陳昇平如事實欄所示2次販賣第二級毒品、
2次販賣第一級毒品之犯行均堪認定。
㈡海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，甲基安非他命為同項第2款規定之第二級毒品，是核被告陳昇平所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（2罪，即事實㈢、㈣部分）、第2項販賣第二級毒品罪（2罪，即事實㈠、㈡部分）。被告持有毒品後，進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有第一、二級毒品罪。被告陳昇平所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有前開受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟因被告所犯販賣第一級毒品罪之本刑死刑、無期徒刑，及販賣第二級毒品罪之本刑無期徒刑均不得加重，故僅就販賣第一級毒品之罰金刑部分，及販賣第二級毒品之有期徒刑及罰金刑部分予以加重。本院審酌被告雖販賣上開第一級毒品海洛因，然賣出之數量尚非甚鉅，遠不及一般大盤商之販賣數量，而被告所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑即為死刑、無期徒刑，本院認以其犯罪情狀，分別量處最輕本刑無期徒刑仍嫌過重，其犯罪情狀與法定刑度相較，客觀上可引起一般人之同情，而有可憫恕之處，爰分別就所犯販賣第一級毒品罪部分依刑法第59條之規定，減輕其刑，並就販賣第一級毒品罪法定刑之罰金刑部分先加後減之。被告陳昇平所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論並罰。
㈢爰審酌海洛因、甲基安非他命均戕害施用者之身心健康甚鉅，被告陳昇平明知此節，猶販賣海洛因、甲基安非他命予他人，其行為所生之損害自非輕微，被告犯後始終否認犯罪，亦難認被告犯後已能理解其行為之不當或有何悔改之意，而被告2次販賣之海洛因之數量分別為約4分之1錢及半錢，已趨中盤之規模，並考量被告陳昇平販賣毒品所得之利益，及其專科學校畢業、曾從事機械五金之智識程度（本院院二卷第282頁背面）等一切情狀，分別就被告如事實㈠、㈡、㈢、㈣之行為，量處如附表編號㈠、㈡、㈢、㈣之刑，並斟酌達到刑罰目的所需施加之刑罰程度、被告之年齡及日後社會賦歸之難易，定其應執行刑。
㈣又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。查搭配0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號門號SIM卡使用之行動電話各1具，分別為被告陳昇平犯上開犯行使用之財物，應於各項下沒收，其中未扣案搭配0000000000號、0000000000號及0000000000號門號SIM卡使用之行動電話各1具如全部或一部不能沒收時，仍應追徵其價額。而金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決意旨參照），被告陳昇平為前述犯行所得各有2000元、2000元、6000元、11000元，共計21000元，均應沒收，惟因扣案之現金僅有20000元，就不足之部分，如一部不能沒收時，應以其財產抵償之。又扣案如附表二所示之物，經被告陳昇平否認該海洛因為其所有，核均與被告陳昇平上開犯罪事實無關，爰未為沒收之諭知，附此敘明。
二、無罪部分
㈠公訴意旨另以：被告陳昇平基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於99年6月1日至4日間某時，在不詳地點，以2000元之價格，販賣第三級毒品愷他命予于建緯，並同意讓于建緯賒帳，于建緯於99年6月4日上午11時40分許，始撥打被告陳昇平使用之0000000000號行動電話，與被告陳昇平相約清償其上開購買毒品之價金，因認被告陳昇平涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按毒品施用者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。乃因毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑。為防範施用毒品者作利己損人之不實供述，以邀上開減輕其刑寬典，縱自形式上觀察，並無瑕疵，仍須以其他補強證據擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者關於相關毒品交易之指證具有相當程度之關連性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之，不能僅因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而有不同，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院99年度台上字第6026號判決意旨參照），合先敘明。
㈢訊據被告陳昇平堅決否認有何販賣第三級毒品愷他命予于建緯之犯行，辯稱：于建緯僅有向伊要甲基安非他命，如果伊確實有在99年6月1日至4日間以賒帳方式販賣愷他命予于建緯，于建緯何不說出交易地點，足見于建緯所述不實等語。經查：
1.被告陳昇平於99年6月間，確有使用0000000000號行動電話，而上開電話之監聽譯文中使用0000000000號行動電話之通話對象即于建緯等情，有0000000000號行動電話通聯譯文可資證明（警一卷第106、107頁），復經證人于建緯於偵查中證述明確，並為被告陳昇平所承認，上開事實當堪認定。
2.檢察官認被告陳昇平涉犯販賣第三級毒品愷他命之罪嫌，無非以前開通聯譯文及證人于建緯於偵訊中之證述為其論據。查證人于建緯於偵查中，經檢察官提示0000000000號行動電話99年6月4日上午11時40分之監聽譯文後，雖證稱：這通話的3天前我們有向陳昇平買2000元愷他命，當時還沒給錢，這通電話是我打電話要還上次所欠的錢，後面是我在問若今天有愷他命，叫他朋友要多帶一點（偵一卷第25頁），惟證人于建緯於警詢中係稱：這通電話是我帶我朋友去一人各出資1000元向「 進桑 」陳昇平購買2000元愷他命，「茶葉」是指愷他命，「進桑」的朋友有把愷他命賣給我朋友（警一卷第102、103頁）。是證人于建緯對於99年6月4日上午11時40分許通話中所提及之2000元，究竟係99年6月4日上午11時40分之前向被告陳昇平購買毒品時賒帳所應償還之價金，抑或99年6月4日當日欲向被告陳昇平購買愷他命之金額，證述前後不一，實有重大之瑕疵，已難認定證人于建緯於偵訊中所述實在。
3.次查，陳昇平所使用0000000000號行動電話，早於99年5月13日前起受通訊監察，惟該0000000000號行動電話與于建緯所使用0000000000號行動電話，僅有於99年5月13日下午1時22分、99年5月29日中午12時41分、99年5月30日下午3時3分、晚間8時21分、8時49分有所聯絡，於證人于建緯所稱99年6月4日通話之3日前即99年6月1日至99年6月
4日上午11時40分于建緯提及「拿2000元」之事之間，均無于建緯與被告陳昇平之通聯譯文，是于建緯於99年6月1日至99年6月4日與被告陳昇平通話前，有無向被告陳昇平買受第三級毒品愷他命，尚非無疑。況于建緯自98年7月6日入伍服替代役，99年7月6日方退伍，公訴意旨所指其向被告陳昇平販入愷他命之時間，係在星期二至星期五上午11時40分前某時，該段時間內，如非有休假或公差等情形，于建緯應均在服役之單位中，亦較難外出與被告陳昇平交易，是被告陳昇平是否確有於99年6月1日至99年6月4日上午11時40分前某時販賣第三級毒品愷他命予于建緯，尚未達毫無合理懷疑之程度。
㈣綜上所述，檢察官所舉之證據不足以證明被告陳昇平確有於99年6月1日至99年6月4日上午11時40分許前販賣第三級毒品愷他命予于建緯之犯行。至據證人于建緯於警詢所述及上開通訊監察譯文，雖認被告陳昇平於99年6月4日上午11時40分時，另涉犯販賣第三級毒品愷他命之犯嫌重大，惟該部分既未據起訴，與檢察官起訴之犯罪事實亦非同一之基本社會事實，本院自無從予以審判，併此敘明。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴意旨所指之販賣第三級毒品犯行，既不能證明被告陳昇平此部分之犯罪，揆諸前開法條之規定，就該部分依法自應為被告陳昇平無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡東利到庭執行職務。
中華民國100年3月31日
刑事第一庭審判長法官李東柏
法官沈宗興法官蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月31日
書記官林玉珊附錄：論罪法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬───────────────────────┐│編號│主文│├───┼───────────────────────┤│㈠│陳昇平犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年│││，搭配0000000000號門號SIM卡使用之行│││動電話壹具、新臺幣貳仟元均沒收，搭配０九八九九│││二五九四一號門號SIM卡使用之行動電話壹具如全部│││或一部不能沒收，追徵其價額，新臺幣貳仟元如一部│││不能沒收，以其財產抵償之。│├───┼───────────────────────┤│㈡│陳昇平犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年│││，搭配0000000000號門號SIM卡使用之行│││動電話壹具、新臺幣貳仟元均沒收，搭配０九八九九│││二五九四一號門號SIM卡使用之行動電話壹具如全部│││或一部不能沒收，追徵其價額，新臺幣貳仟元如一部│││不能沒收，以其財產抵償之。│├───┼───────────────────────┤│㈢│陳昇平犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾柒│││年，搭配0000000000號、0000000│││六四七號、0000000000號門號SIM卡使用│││之行動電話各壹具、新臺幣陸仟元均沒收，搭配０九│││00000000號及0000000000號門號│││SIM卡使用之行動電話各壹具如全部或一部不能沒收│││，追徵其價額，新臺幣陸仟元如一部不能沒收，以其│││財產抵償之。│├───┼───────────────────────┤│㈣│陳昇平犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾柒│││年捌月，搭配0000000000號門號SIM卡使│││用之行動電話壹具、新臺幣壹萬壹仟元均沒收，搭配│││0000000000號門號SIM卡使用之行動電話│││壹具如全部或一部不能沒收，追徵其價額，新臺幣壹│││萬壹仟元如一部不能沒收，以其財產抵償之。│└───┴───────────────────────┘附表二：
┌──┬──────────────┬──────────┐│編號│物品名稱、數量│備註│├──┼──────────────┼──────────┤│1│黑色手提袋1只│被告陳昇平稱係于建緯││││所有，經核與本案無關│├──┼──────────────┼──────────┤│2│甲基安非他命11小包（驗前淨重│被告陳昇平稱係99年7│││分別為3.536公克、3.51公克、│月27日購得（警一卷第│││3.51公克、2.119公克、1.481│3頁），取得時間已在│││公克、1.122公克、1.095公克│被告販賣第二級毒品之│││、0.613公克、0.644公克、0.│後，經核與本案無關│││534公克、0.346公克，驗前淨││││重共計18.51公克；驗餘淨重分││││別為3.531公克、3.505公克、││││3.505公克、2.114公克、1.47││││6公克、1.117公克、1.09公克││││、0.608公克、0.639公克、0.││││529公克、0.341公克，驗餘淨││││重共計18.455公克，各含包裝袋││││1只）││├──┼──────────────┼──────────┤│3│電話晶片卡6張│經核與本案無關│├──┼──────────────┼──────────┤│4│黑色小腰包1只│被告陳昇平稱係于建緯││││所有，經核亦與本案無││││關│├──┼──────────────┼──────────┤│5│海洛因3包（合計淨重0.56公克│被告陳昇平否認為其所│││，驗餘淨重0.54公克，空包裝總│有，經檢察官稱並未起│││重0.75公克）│訴被告陳昇平持有該3││││ 包海洛 因之行為（本院││││院二卷第250頁），亦││││無證據證明該3包海洛││││因確為被告陳昇平所有││││，爰未為沒收之諭知│├──┼──────────────┼──────────┤│6│空夾鏈袋2包│經核與本案無關│├──┼──────────────┼──────────┤│7│電子磅秤1部│經核與本案無關│├──┼──────────────┼──────────┤│8│玻璃球吸食器1個│經核與本案無關，且業││││經本院以99年度審訴字││││第4302號刑事判決諭知││││沒收│├──┼──────────────┼──────────┤│9│塑膠削尖吸管1支│經核與本案無關，且業││││經本院以99年度審訴字││││第4302號刑事判決諭知││││沒收│├──┼──────────────┼──────────┤│10│SonyEricsson牌行動電話1具│經核與本案無關│││（序號00000000000000000號）││├──┼──────────────┼──────────┤│11│行動電話1具（含0000000000號│經核與本案無關│││SIM卡1張）││├──┼──────────────┼──────────┤│12│計算紙1張│經核與本案無關│├──┼──────────────┼──────────┤│13│記事簿4本│經核與本案無關│└──┴──────────────┴──────────┘